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北京安朗律师事务所
 
 
 
 “危改”“破产”“强拆”三个疑难复杂案件研讨会
 
简 报
 
时间：2015年8月22日         办电010-63350668         地点：北京市西城区广安门外
 
    题记：2015年8月18日，经郭福祥律师提议，针对实务中遇到的“危改”“破产”“强拆”三方面的疑难法律问题，由北京安朗律师事务所组织召开专业研讨会，通过微信圈发布信息后，数位律师积极响应并报名参加，2015年8月22日下午，研讨会在安朗律师事务所会议室如期举行，现将研讨会情况简报如下：
 
研讨主题：
论题一、立法“真空期”如何破解政府拆危不建的困境
论题二、执行程序与破产程序的衔接机制
 
参加人员：郭福祥（正皓）徐容斌（正皓）陈广海（安朗）张生贵（安朗）郭增忠（世纪）赵东炜（京起）李同振（明科）吕明标（万博）熊律师、禇律师报名因事未能参加。
 
会议议程：直入论题一，完成论题一之后，增播“律师协会关于律师教育录像片”；继续论题二；根据时间进程，郭增忠律师提议讨论目前情况下强拆维权的法律问题，并征求与会律师提出建设性意见。
                 
  图一：张生贵律师主题发言
 
研讨目的：以解决实际法律问题为导向，参会人员随机提出观点，抛开社会、人为、法律以外的各种因素，直接了当以法律理念为基础， 在法律框架内，对案件解决提出合理、合法、切实、可行的法律思路。
 
录像采集：郭星同 丁林克
 
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论题一：立法“真空期”如何破解政府拆危不建的困境
 
    本主题由张生贵律师主持并发言，结合天津爆炸事件后形成危楼的改造措施及法律问题进行全方位提出建议，为了研讨切题，力争实务先行，针对性强的特点，研讨主题一时，提供的素材毛纺厂居民楼被拆事件谈起。
    案件背景：毛南小区1号楼是已购公有住房，房改后业主取得所有权。2012年8月份房屋管理部门对楼房进行安全鉴定，结论为该楼房已成为危楼，2013年再次鉴定确认属于拆除重建项目，房管局公告并实施强制疏散性搬迁，业主未得到妥善安置，提出诉求。
    2015年3月27日凌晨4时，房管部门组织上百人员实施强拆，事发当天业主前往区政府反映，接待人员告知等候处理，建议通过法律途径解决。2015年6月份，业主向区政府提出行政复议，要求一确认强拆行为违法；二赔偿：房管局复议答辩称“行政机关只履行监督义务，既未强拆，也未组织任何人员；政府驳回复议。
 
 图二：李同振律师与张生贵律师核实材料
 
客观事实：强制疏散行为未经听证程序、未取得法定文件、未对申请人进行妥善安置、未签订回迁协议。
楼房作出危改前未对建筑类型、设计使用年限等情况进行慎重核查；危改缺乏综合方案，搬迁安置工作没有落实，强制疏散所依据的鉴定结论，程序及内容不合法；未征得房屋产权人意见、未履行告知相关权利义务及救济程序的法定义务，强制采取停水、停电、断燃气、断供暖等措施；业主在复议的同时，请求责成相关部门对话，针对事关业主切身利益的“规划建筑面积、施工主体及工程质量、监是方案、资金筹措渠道情况”，应当及时向申请人作出公示。
但行政机关只负责监督，不负责其余事项，造成业主维权困境。
 
需要讨论的具体问题：
    案件法律性质；业主维权依据；行政机关的职责范围具体行政行为程序；政府相关义务等具体问题。
 
 图三：吕明标律师、郭增忠律师、郭福祥律师查阅材料，认真讨论
 
    因篇幅所限不对个人具体意见或观点记录，只做结论意见。
 
    总结要点：
    论题一的法律性质应当归结为“危改”，实施拆除行为实质是“行政强制措施”，程序上理应符合行政强制法，实体上应当尊重业主的权利。
    政府负责和履行监督义务，不承担强拆强建的法律义务，但在强制措施前，必须妥善解决业主的过渡安置问题。
 
    行政机关的答辩理由缺乏现行法律依据，两项依据《房屋建筑使用安全管理办法》《城市危险房屋管理规定》的法律效力较弱，部门规章或地方规范性文件，在保障权利人方面或程序上不能对抗行政强制法。
    业主维权与政府职责履行：根据物权法规定，被拆危楼的权属归业主，行政机关赋有组织、监督或防范安全事故的义务，具体重建实施主体依然是业主，政府有义务组织业主对重建方案确认或通过，先定责，后强拆，或紧急情况下先拆除，后续工作也应当由行政机关组织业主完成重建方案。
    政府只拆不理的意见违背法律理念，业主有权要求政府组织重建，政府有义务帮助业主自救；办法和规定提到政府具有妥善安置的义务。
    针对危楼重建问题，其实政府在其中的角色很如定位，只有协调监督的义务，协调广大业主完成具体重建方案，业主依照成本价每平米3000元出资，将全体业主的住房面积综合计算出总的成本价，通过原楼层增建方式，委托或招聘开发商承建，将增层面积以市场价冲抵开发商的建筑成本及利润（可以建设项目整体面积计算成本与利润），用所有增层面积乘以市场均价40000万每平米，减去用成本价折算的增层面积，超出的增层面积的所有权应当归属原业主共有，如果政府一手操控，有可能将增层面积盘剥，这一点很有可能是业主与政府之间产生敏感问题的关键因素。
 
    衍生问题：业主有义务自行出资重建，但涉及到广大众多的业主，政府有义务组织协调，法律规定业主可以通过自筹资金、多元化融资，转商业开发运作等措施重建，增层转包方式比较可行，也是国务院相关棚户区危房改造政策的原理所在，事关协调等工作只能由政府出面，但政府不能替代业主。
    业主提出要求拆迁安置，由于目前没有明确的法律规定，如果政府替代业主重建，则有可能参照危改回迁相关规定，需要业主共同商议确定具体方式，可以参照的依据有：国务院《关于进一步加强防震减灾工作的意见》（国发〔2010〕18号）《北京市人民政府关于印发北京市房屋建筑抗震节能综合改造工作实施意见的通知》。
    天津楼区的业主也可以采取自愿组合，推举代表共同选聘开发商，请求政府规划增层建筑，将增层面积用于抵顶开发成本和利润，多出的增层面积，可以由业主共同共有，这样处理其实是最好的方案，当然，重建期间的损失以及临时过渡成本支出等一系例问题，都可以同开发商协调，用增层面积市场价商业促销方式消化。
 
    类似危改案件越来越多，涉及广大居民或业主的基本权益，现行法律没有明确的依据可供执行，从大的方面看，此类案件，无论区市级政府出面还是地方基层组织出面，都必须明确两点：程序上立足行政强制法，实体上坚持物权法。政府机关的监督措施也必须站在保障性措施方面，而不能是为拆除而拆除，把措施当成目的，监督的目的是保障业主的合法权益和社会稳定，拆除必须重建，只拆不建的作法确有问题，需要政府反思。
 
 
图四：研讨会间隙组织观看北京市律师协会教育宣传片
 
    会议中插播北京市司法局、北京市律师协会关于整顿教育的宣传片参会律师深入学习和了解北京市律师协会关于律师权益保障方面制度规定。
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论题二：执行程序与破产程序的衔接机制
    本主题由郭福祥律师主持并发言，以北京某文化用品有限公司涉嫌虚假破产为素材，此类问题在全国可能也是极少的。
 
    需要讨论的问题：
    1、律师在执行程序与破产程序两者之间如何选择有利于当事人的方案（水火不容？互动共生？）
    2、如何发现和识破真逃债假破产？
    3、执行力不从心的症结？
    4、审执分离状况下，执行转破产存在的问题：管辖环节、立案审查环节、举证环节、债权人申请与债务人申请问题？等好转还是等破产？执行与破产两种不同的清偿机制，执行是个别清偿，破产是整体清偿。有人说执行是私挖鱼溏，破产是共公渔溏，各怀心事。
    5、破产的立法意图是公共有序安排下分配；
    6、避免恶意破产，阻挠执行、逃避债务的措施：破产裁定转公告程序，赋予当事人异议程序，公开材料，回归破产程序的公共性质，制度框架下良性互动，钟摆如何摆正。
 
    本主题讨论的主要是法律适用问题，“虚假破产罪”是修正刑法（六）第一百六十二条之二罪名，罪名概要：公司、企业通过隐匿财产、承担虚假债务或者以其他方式转移财产、处分财产，实施虚假破产，严重损害债权人和其他人利益的行为。
 
    刑法修正案（六）规定：“公司、企业通过隐匿财产、承担虚构的债务或者以其他方法转移、处分财产，实施虚假破产，严重损害债权人或者其他人利益的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金”。
 
    犯罪构成：侵犯的客体是复杂客体包括公司、企业的破产制度和债权人或者其他人的合法权益。本罪客观方面表现为公司、企业通过隐匿财产、承担虚假债务或者以其他方式转移财产、处分财产，实施虚假破产，严重损害债权人和其他人利益的行为。
    一是必须实施了隐匿财产、承担虚构的债务或其他转移财产、处分财产的行为。《破产法》第三十五所规定的私分或者无偿转让财产、非正常压价出售财产、对原来没有财产担保的债务提供财产担保、对未到期的债务提前清偿以及放弃自己的债权等等行为。行为人只要实施了上述情形中任何一种转移或处分财产的行为，就符合了这一客观的行为要件。
    二是必须实施了虚假破产。即是债务人在未发生破产原因的情况下，通过抽逃、隐匿或转移财产等手段，虚构伪造破产原因，申请宣告破产，以逃避债权人的追索，从而侵占他人财产的行为。这里的虚假破产是指，企业未达到破产界限，伪造破产原因，申请破产，而非真实破产。
    三是严重损害了债权人和其他人的利益。即必须是给债权人和其他人造成重大财产损失的行为，才构成本罪。主体要件：本罪的主体是一般主体，可以由任何公司、企业构成。即根据《破产法》和《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》规定，具备法人资格的全民所有制企业、集体企业、联营企业和私人企业等都符合。
 
图五：郭福祥律师主题发言
 
    虚假破产罪立案标准：根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定（二）》：涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：隐匿财产价值在五十万元以上的；承担虚构的债务涉及金额在五十万元以上的；以其他方法转移、处分财产价值在五十万元以上的；造成债权人或者其他人直接经济损失数额累计在十万元以上的；虽未达到上述数额标准，但应清偿的职工的工资、社会保险费用和法定补偿金得不到及时清偿，造成恶劣社会影响的；其他严重损害债权人或者其他人利益的情形。公司、企业通过隐匿财产、承担虚构的债务或者以其他方法转移、处分财产，实施虚假破产，严重损害债权人或者其他人利益的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。
 
总结要点：
    1，虚假破产罪在立法上存在缺陷，造成对相关责任人的刑事责任追究有名无实；
    2，立法对债权人的权益保障存在漏洞，为股东特别是董事滥用公司的法人资格实施非法行为提供了可乘之机。
         3、破产制度上保护债权人权利的条款缺少可操作性。《破产法》规定的破产财产不包含担保物，《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》排除特定物买卖中未支付的特定物、已交付但未办理手续的财产、所有权属于国家且不得转让的财产等，这使得破产财产本身范围在一步步缩小。重要的是惩戒机制过于疲软，依法应当追究刑事责任的规定成为空文。司法实践中利用破产程序实施逃债行为的破产案件层出不穷。
    如果发现债务人破产前进行充分准备蓄意破产逃避债务，可通过以下因素识别：1、制造资不抵债的假象逃债；2、以改制的名义金禅脱壳；3、企业剥离有效资产投入或者成立另一企业、公司，以合法方式非法转移财产，原企业资不抵债已成事实，搞空壳破产；4、利用破产程序漏洞恶意减少破产财产；5、资不抵债的企业故意隐瞒破产财产，缩小财产范围，低估破产财产价值，压低赔偿比例。6、在对破产财产进行估价时一些企业对固定资产进行评估和作价忽略了无形资产专利、商标等知识产权），对无形资产不作价、不评估。
虚假破产罪出台为惩治假破产真逃债的违法行为提供了刑罚依据。有效遏制此类行为的同时，保障了债权人利益、维护了社会经济秩序。

 图六：吕明标律师发言
    与《破产法》相互配合从而达到法律规定的统一性，
《破产法》第一百三十一条规定：违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。即债务人有《破产法》第三十一条、第三十二条、第三十三条规定的损害债权人利益的行为时，除了行为本身无效、被撤销、债务人的法定代表人和其他直接责任人依法承担民事赔偿责任外，如果该行为目的是实施虚假破产，严重损害了侵权人的利益，符合虚假破产罪的构成要件，即可以该罪名追究责任人的刑事责任。
 
图七：郭福祥律师总结要点
 
    虚假破产罪是修正案六新增罪名，虽然在实施方面还需要办案经验追究犯罪人责任方面还有不少漏洞，但毕竟有了具体明确的罪名可供追查，建议当事人积极反复向案件承办单位催办，会有效果，这也是北京地区少有的案例，郭律师能在这方面有所突破，给以后的办案提供经验打下良好基础。
 
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论题三：农村宅基地上房屋拆迁法律问题
 
图八：郭增忠律师发言
 
    郭增忠律师提出关于农村宅基地上房屋被强拆的补偿问题：此类问题普遍且多发，主要不在于法律的适用问题，而在于地方政府违法拆迁，急功近利，不择手段才是引发矛盾的主要因素，需要政府反思和依法行政的同时，针对被拆农户的诉求，需要认真研究，如果涉及到的被拆户大多都已经兑现了补偿，少数农户通过高索赔的想法，必须弄清楚具体诉由，力争在法律的框架内解决敏感的拆迁问题。
 
简报制发：北京安朗律师事务所

图九：参会律师合影
 
 
                                                 2015年8月22日