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【案  由】非法经营《刑法》第二百二十五条
【委托人】官华兵（第五被告人）
【辩护人】张生贵 北京安朗律师事务所 13240422999
【庭审时间】2015年9月1日星期二

【庭审地点】江安县人民法院刑事审判法庭
【辩护观点】法定无罪，划线重点标注

审判长、审判员、书记员：
江检刑诉【2015】94号起诉书列“官华兵”为第五被告人，起诉书第4页指控其构成犯罪的理由是“违反国家规定，未经批准经营行政法规规定的专营、专卖物品的行为”触犯《刑法》第二百二十五条（一）项规定；公诉人发表的公诉词认为2011年1月8日国务院修订的《金银管理条例》收回了“关于金银管理的许可”，被告人未经许可收售砂金的行为构成犯罪。
针对检方有罪指控，辩护人表明自己的观点：【2015】94号起诉书指控错误，被告人官华兵的行为不构成非法经营罪，应当依法宣判无罪。被告人官华兵收售砂金的行为，不符合《刑法》规定犯罪的客观要件，江安县人民检察院起诉及庭审公诉意见对行政法规理解错误，公诉不当。公诉指控无证据证明被告人存在“违反国家规定、未经批准经营”行为的事实，缺乏犯罪客体要件。
刑事审判涉及公民的生命、财产与人身自由是否被剥夺的重大问题，刑事审判的启动源于公诉指控，但审判的对象必须符合犯罪构成要件的规定。《刑法》第二百二十五条是空白罪状，构成犯罪必须以“行政法规将黄金及其制品明令确定为限制交易物品”，“未经行政审批从事交易行为违法”为前提。
本案具有一定的特殊性，同时也是存在冤判风险极高的案件，目前的司法改革侦查起诉中心观念，提出“审判中心主义”，控辩双方平等对抗，辩护人建议对起诉的案件进行客观理性的探求，防止流水作业、防止将侦查起诉带有明显追诉倾向的意见简单地不加甄别地转化为审判阶段对被告人的有罪判决。
本案“罪与非罪”争点主要集中在2011版《条例》是否“收回”【2003】5号国务院决定取消的行政审批许可制度、黄金矿产品的交易行为是否属于《刑法》第二百二十五条第一项规定的限制范围。可以确定的是【2003】5号决定与2011版《条例》之间的不配套问题，属于不该出现的不合理疏漏。随着社会的不断发展，法规与市场之间总会产生这样那样的不配套现象，法规之间也会存在不合理的疏漏，遇到此类问题，司法实践当中就需要通过合适的方法予以填补，以达到维护实质公正的目的。辩护律师从以下四方面提出无罪的分析意见：
一、涉及黄金交易市场的管理不再由刑法调整，修规取消“投机倒把犯罪”与修订《刑法》配套而行
1、2011版《条例》将1983版《条例》第一条“取缔金银走私和投机倒把活动”修改为“保证国家经济建设对金银的需要”；97版《刑法》取消79版刑法“投机倒把罪”，意味着涉及黄金收售行为不再受刑法调整。
2、国务院【2003】5号决定附件一《取消行政审批项目目录(406项)》，涉及黄金收售的“131、132、133、134四项行政审批事项”全部取消，具体如下：

裁处本案时需要法庭格外关注取消四项黄金收售行政审批的“设定依据”并非只限于《条例》，还包括(国办发〔1994〕73号)、(银发〔2001〕329号)规范性文件。客观而言，没有一个法律规范是独立存在的，司法实务中必须用体系解释的方法加以甄别。
3、公诉意见仅从2011版《条例》个别条款要素认识和理解构罪要件，公诉方认定或解释2011版《条例》收回“黄金收售政策”只看文字表述，忽视规章细则，显有错误和不当之处。
4、尤其从国发【2014】50号《国务院关于取消和调整一批行政审批项目等事项的决定》（2014年10月23日）附件1《国务院决定取消和下放管理层级的行政审批项目目录》第3项“取消个人携带黄金及其制品进出境审批”的最新规定足可查知，2011版《条例》并非收回“黄金制品生产、加工、批发业务审批、黄金矿石、零星金矿资源、黄金原料审批许可”；可见公诉方的有罪公诉确有错误。
二、本案法律适用疑难应根据《立法法》第九十一条规定的原则裁处
随着社会发展及法律关系的日益复杂，各种新类型案件不断涌现，产生了法律适用困难与模糊地带。本案属于社会发展冲击现有法律法规的典型适例，解决这一问题的方法就是根据立法精神及社会现状进行科学合理地作出解释。国发【2003】5号决定是针对金银管理的特定状态作出的；2011版《条例》与5号决定彼此之间出现不一致，案件夹在相互矛盾的规范中间，导致裁判疑难。妥善处理此类情况必须通过法规的调整目的进行综合分析，根据《立法法》第九十一条规定，同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定。“国发【2003】5号决定”与“2011版《条例》”并非“新法”与“旧法”的关系，虽然在时间先后上存在新旧之分，但实质内容并未形成由“放”到“收”的管控趋势，属于同一机关制定的“新的一般规定”与“旧的特别规定”的关系。根据《立法法》第九十一条的规定，“新的一般规定”与“旧的特别规定”不一致，如果司法机关能够自行选择适用的，可以径行作出裁决；不能确定时，应报请有权机关进行裁决。
三、案例、司法答复、央行行政许可执法细目对本案的处理具有纲性指南
1、不可忽视典型案例具有的重要指导意义：对一个国家整体司法运行而言，同类案件中法律适用的一致性是司法统一与公正的必然要求。最高人民法院法研（2005）80号《关于非法经营黄金案件移送起诉期间国务院出台国务院关于取消第二批行政项目和改变一批行政审批项目管理方式的决定如何适用法律问题的答复》明确国务院（2003）5号文件发布后，个人收购、销售黄金的行为，不构成非法经营罪。最高法研究答复虽然针对经营黄金的案件，根据举重明轻原则，该研究答复同样适用于“个体拣选、加工黄金矿石、金矿资源、黄金原料”收购行为的无罪情况。
2、最高人民法院发布的第862号刑事审判案例，确立黄金收售行为无罪的权威定性和裁判要旨，对本案被告人无罪起到刚性指南。针对94号起诉书指控的“违反国家规定”“未经许可”理由，可以在862号指导案例中查到权威示范意见：“国务院国发（2003）5号决定发布后，对于个人没有办理任何手续而经营黄金的，不应依照《刑法》第二百二十五条之规定以非法经营定罪处罚”，理由是国发【2003】5号决定发布后，中国人民银行对黄金的收售许可权被取消，条例中所规定的黄金许可制度不再适用，单位和个人收售黄金的行为无须再审批办理许可证，个人收售行为不符合《刑法》第二百二十五条第一项所规定的“违反国家规定”“未经许可”的非法经营罪构成要件，不应以非法经营罪论处。
法律适用的统一性是实现司法公正的必然要求，近年来面对大量的新型、疑难、复杂案件，为克服成文法的局限和僵化，最高人民法院适时公布了一系例指导案例，一定程度上起到了弥补法律空白、促进法律统一正确实施的积极作用，指导案例是成熟的法律思维和有效的法律方法的具体载体，从中领悟解决同类问题的正确思维模式和方法，使相同案情达到相同的裁判，从而规范自由裁量权的行使，实现司法安全性与公正性的统一。案例指导制度的确立使各级法院在审判实践中理解和执行法律有了统一的司法尺度，能够很大程度上避免同案不同判现象的发生。
    3、央行公布的行政审批许可的细目政策具有很强的专业指导性：中国人民银行长期从事行业监管职能，比较熟悉涉及相关问题的处理，取消行政许可配套细则，2015年案件进入审判程序，央行公布的行政许可审批目录没有关于黄金收售行政许可的具体内容。人民银行官网于2015-03-27 16:16:公布的内容显示：《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》规定人民银行继续保留的行政审批事项只有“216黄金及其制品进出口审批、217个人携带黄金及其制品进出境审批”网址http://www.pbc.gov.cn/zhengwugongkai/127924/128041/128117/2813693/index.html。国发【2014】50号《国务院关于取消和调整一批行政审批项目等事项的决定》《国务院决定取消和下放管理层级的行政审批项目目录》第3项取消“个人携带黄金及其制品进出境审批”。2015年人民银行官网公示的许可目录并无关于“黄金制品生产、加工、批发业务审批、黄金制品零售业务许可、黄金矿石、零星金矿资源、黄金原料审批许可”，说明央行对黄金收售行为无需审批，2011版《条例》颁行后，主管部门并未收回行政审批许可制度。
    4、法律适用有疑问的情况下应当坚持有利于被告的原则：采用通常的方法、科学合理地解释，经过大量运用各种解释方法后如果仍无法得出明确结论的，根据国际通行的作法，疑点利益归于被告人的原则，应当作出有利于被告人的解释。
    四、世界范围内的黄金交易市场完全以“价格”及“交易量”的变化起主导性作用，国家级贵金属交易实行自律性管理，黄金的产需供求实现黄金统购统配向市场交易的平稳过渡
【2003】5号决定是国务院针对经济社会发展的特定历史时期的特定对象，作出取消管控的重大举措，宣布审批许可制度失效。根据罪刑法定原则，不能人为地扩大打击范围，不能机械解释法律，防止不合理的类推，侵犯国民的预测可能性及人身财产权利。黄金交易得到社会广泛认可，各种法人机构和个人投资者如各大金矿、黄金生产商、专门购买黄金消费的黄金制品商、首饰行以及私人购金收藏者等，也包括专门从事黄金买卖的投资公司、个人投资者等；种类多样，数量众多。从现实社会及黄金交易市场角度观察，现行机制下的黄金期货交易与现货交易的流通十分普遍，国家政策给予不断鼓励和支持。如果认为未经许可的交易构成刑事犯罪，现行黄金期货与现货交易市场就得关门闭户，显然不可能的。

综上，为防范冤错案件发生，依据《最高人民法院关于适用刑事诉讼法的解释》第二百四十一条（三）项规定，请求宣判被告人官华兵无罪。
此致
江安县人民法院

辩护词附件：1、最高人民法院研究室《人民法院刑事指导案例裁判要旨通纂》P270页“NO3－8－225－2”指《刑法》第3章第8节第225条第2个裁判要旨，“认定犯罪的行政法规发生变化的，导致《刑法》第二百二十五条第一项所依据的行政法规《金银管理条例》发生了变化，由于收售黄金的行为不属于违反国家管理规定或未经许可经营法律法规规定的专营专卖物品或其他限制买卖的物品的性质，不认为构成非法经营罪，依法宣判无罪”。
2、最高人民法院中国应用法学研究所编写《最高人民法院案例选》【2005】年第4辑总54辑典型指导案件。
3、最高人民法院2014年3月1日出版《刑事审判参考（总第92集）》第862号指导案件。

                                    辩护律师张生贵 13240422999
                           二0一五年九月一日
关键词：非法经营 宣判无罪 指导案例                 辩护词打印十份 正本三份

抄报：江安县法院刑事审判法庭

抄送：江安县人民法院院领导 审判委员会各委员