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一起极具特殊的新类型无罪案件

检抗二审4.20庭审纪实

 

 

打好提前量

为准时参加庭审，头天晚上就赶到到唐山，打算在法院附近找地方住下来，唐山法院建在新区，附近没有宾馆，距法院很远的地方有一家不错的宾馆，这里宾馆制度很严格，逢人必查身份证，办好各项入住手续，案件的卷宗材料装了满满的一拉杆箱，带两个助手，即方便拿材料，还能相互有个照应。

4月20号一早八点准时赶到到法院大门口，远远看见，人们排起长队，各式各样的案件当事人都要从一个安检门口鱼贯而入，律师穿西服扎领带，带夹是原来在法院工作时的国微，旁边的人以为是法院的，还向我打听法院上班的时间。这里的法警查的很严，不过律师还可以，亮一下律师执业证就可以直接进入，到达四楼十法庭门口候审。

 

庭前阅卷十分钟

 

二审抗诉机关向法庭提交了新的证据，庭前我没有看到，只好在开庭前约法官要求查看，九点之前，早早到法庭联系法官，认真阅看了本整本新卷。九点进入法庭，联系法官提前看新交材料，主审法官特别认真，特别负责任，安排书记员将检方交来的新材料递给律师，律师边看边记载，由于此前认真看过所有十多本卷宗，对案情十分了解，新的材料也没有超出原案范围，阅完案件材料后，交还卷宗。

旁听席位坐满了人，大约有三十多位，可能是各方当事人的亲朋好友，听说还有报社的记者朋友，这个案件曾在网络上有过报道，社会影响面较广，所以法庭格外重视，选择最好的法庭，设备齐全，法庭背墙上分别有两个投影墙，法庭各位置无死角监控。

法警查验旁听人员的身份，并将参加旁听人员的手机全部收缴，装入纸袋子查封，庭后发还。

九点十分，法庭正式进入庭审，书记员核对当事人身份，女书记员熟练地宣读法庭纪律，请审判人员进入审判区，三位法官身着法袍，一脸严肃落坐。

因一审宣告无罪，审判长宣布传被告人到庭，被告人直接从候审室进入审判区。两位被告人装着整齐，不象是接受审判，而是接待外宾的样子，精神状态特别好，不过我猜测他们心里肯定在上下打鼓。

法槌一声响，庭审开始，审判长再次核对当事人身份及出席支持抗诉的检察员名单，核对了辩护人名单及事务所名称。一一询问核实；宣读法庭纪律，告知各方权利义务，询问是否回避，

审判长宣布开始，先由审判人员宣读一审判决，为节省时间，审判长询问各方，由于判决内容较多，且各方当事人都已经收到，对内容已知，当庭问是否不需要再当庭宣读，抗诉方答无须再读，受害方也应答无须再读，一告及辩护律师也答无须再读，本律师则要求宣读一审判决本院认为部分，法官顺次宣读了一审判决本院认为部分的内容。一审判决被告人无罪，进行了法律论证“尽管股东变更后的公司名称仍为公司，但股东变更前后公司（股东）所享有的权利和所承担的义务却不一样，股东变更后的公司的（股东）不当然享有股东变更前的公司（股东）的权利，同时也不承担股东变更前的公司（股东）的义务，股东变更后的公司（股东）的权利义务应按照双方所签合同的约定享有和承担；在股东变更时，土地使用权并未过户到公司名下，公司也未按照合同约定支付土地使用权转让有关费用，公司亦认可项目转让实际受益人不是公司，没有证据证明的土地项目收益归变更股东为公司享有”，综上所述，依法宣告无罪。

 

尴尬的检抗发问

由于是抗诉二审程序，依据法律规定，法庭询问被告人有无收到抗诉书后，庭审首先由出席二审支持抗诉的检察员向被告人发问，这次庭审，检察院派出的是全院最得力、最出色的公诉人，还是处长级别的，首先历声询问被告人，你在一审时和侦查阶段所述是否属实，结果被告人回答说，一审都查清了，检方又问，你是否公司法定代表人，是否将公司款打入个人账户，被告人答复我怕打入公司拿不回来，因为公司抵押给他人了，检方又问时，被告人还是简单回答，接着由受害人代理人发问，受害人代理人也是一位老练的北京律师，问话准而且稳，但被告人答非所问，问话环节一直显得很尴尬，想问的问题得不到需要的答案，检方和受害人代理人都着急。在问话环节，出现了反对的声音，法庭一度出现紧张气氛，一告辩护人数次反对检方和受害方代理人的发问方式，要求法庭纠正，法庭回应，尤其是受害人代理人的问话，问题多而细，一告辩护人强调说要对方有可能没有看卷，对基本事实没有弄清楚，向法庭提示需要加速和节省时间，不要纠缠末节问题，被告人听出端倪，随后都回答拒绝二字，检方向法庭建议，被告人拒绝回答问题，应当综合全案一审事实判决，言外之音是拒不认罪从重处罚。

法官问被告人几个问题，被告人如实作答。法官的问话居中且切中要害，针对职务、款项流转，被告人的真实意思表示一一发问。被告人的一一答复。

询问一告的时间大约一个多小时，法庭宣告将一告带下候审，二告到庭，二告到庭后，检方向二告询问，显然是吸取一告的教训，直接就提问题，然后二告的回答更简单，一审都查明了我无罪，连续问了三个不同的问题，二告都回答一审查明了我无罪，这时法庭向二告释明说这里是二审，一审不能对二审产生作用，你必须如实回答，请检察官继续发问，检察官接着问问题，但不料二告还是回答一审查明了我无罪，检方向法庭建议鉴于被告拒绝回答问题，应当根据一审事实综合认定，辩护律师提请法庭不要认同检方意见，因为被告人不是拒绝回答，而回答的是一审已经查明了的事实。

其实从庭审普遍存在的现象看，无论是一审还是二审，都会出面两方面的问题，一是发问的第一句话都是“你以前在侦查阶段供述是否属实”，如果你回答属实，那在今天法庭上再问出与以前同样的问题的时候，任何人都不可能用完全相同的语言表达方式回答同一内容，如果稍有不同，不管是语言结构上的还是用词方面的，问话人大都会提出你刚才所回答的和以前供述的不同，你所述的那次是对的，这样的结构就完全把当事人诱进早已设好的局里面，所以聪明的当事人都不会给出两次不同的答案，如果不想掉进局里，只能回答以前都查明了，这样就只有一个答案；还有一个问题就是如果拒绝回答，检方一般都会建议法庭从重处量刑，但实际上我国刑事诉讼法和刑法均没有关于拒绝回答就从重的条款，检方大都基于老套路而有这样的建议，如果辩护人思路清析的，就应当向法庭建议纠正检方的意见或不存在从重量刑的情形，二告向检方回答的了是“一审查明了的事实”，这不能算作拒绝回答问题。

 

举证质证的快节奏

第三个环节是举证质证，法庭征求各方意见，对一审已经查明的事实和证据不再重复举证质证，各方都同意，由检方只交新证据，时间已到十二点多，法庭宣布下午继续。

下午两点正式继续庭审，法庭出了点小故障，录音设备连不上，通知内部人员检修。

十分钟后正式开始，检方向法庭提交了一册新卷，法庭询问各方当事人是否可以综合质证，为节省时间，各方都同意。综合质证在时间上能保证，但在案件事实的查明方面，对辩方要求更高，必须清楚明了每一个案件事实，如果一证一质，时间会久一些，但我的理解是一证一质不利于辩方，本案一审时，一告辩护律师就要求一证一质，案件审理了六天。综合质证的话，辩护律师针对每一项证据一一说明情况，依照庭审笔录记载规律，辩方的意见记录的会多一些，但这首先要求辩护律师要有足够的庭前准备和渊博的法律基本知识。

本案检方提交了九个方面的新证据，辩护律师认为只是“打补丁”证据，总体质证意见是：依据《刑事诉讼法》规定，原本应当在一审应当提交的证据没有提交，一审在当时的情况下作出判决没有错误；一审判决后收集的证据，因没有改变原有判决认定的事实和定性，新提交的现有证据材料证明的内容，均与原审判决认定的事实没有差异，新证据本身没有超出原审认定的事实范围，只是打个补丁，应当依据原审认定的事实确定案件。程序止面，检方提交新证据显示都出自侦查机关，辩护律师要求检方出示这些证据是如何提取的，检方有没有补充侦查报告，有没有补充侦查提纲，公安是如何补充侦查的，检方说不需要补充侦查决定，辩护律师将上次退补的决定提交法庭，要求检方确认上次有决定，为何这次没有决定，这些证据的来源不合法，但检方回复说辩护律师的说法没有法律依据，检方有权随时补侦，辩护律师反驳说这是一审已经判决的案件，如果有新证据，不能抗诉中出现，依照规定只能另案起诉。虽然法律没有规定不得提交新证据，但提交新证据必须有补侦决定，程序上要保证证据来源合法。具体质证意见是：对证言的质证意见：证人证言未出庭接受质证，真实性、关联性、合法性不认可；对受害人证言的质证意见：不真实，该人是受害人，曾通过侦查机关获得侦查信息，有意识故意提供虚假证言配合司法机关致使无罪的人受到法律追究。从取证地点查知，证言与证言都出自同一地点同一房间，案件利害关系人与证人在同一地点出现，涉嫌串供，属非法证据，应予排除。对技术证言的质证意见：该证人证言违法不真实，与案件无关联，根据《建设工程勘察设计管理条例》规定，勘察设计单位必须在具备规划用地条件的情况下才可进行勘察设计，本案没有取得土地使用证，没有规划许可，其出具的证言违法。对七份三被告人的证言的质证意见：该证人证言未出庭接受质证，与定性定罪无关联，对公司税收明细证据的质证意见：真实性认可但与案件定性无关联，反而证明没有接收公司，不能成为受害人代表；另交易2000万元没有进入公司账户，为何不去追究，同样的情况不能作不同处理。对“某”提交的光盘的质证意见：不真实，没有原始媒介载体；不具备证据资格，被列为受害人代表，又变成证人身份，双重资格混同情况下提交所谓的录音，且没有原始录音“手机”，时间和内容有删减，里面的录音内容不客观；该证据不属于刑事诉讼法规定的证据类别，不是侦查机关形成的，不能作为新证据。如果将“受害人”对“被告人”说过的话当成证据，意味着将“侦查权”或“起诉权”让渡给冯亚宏，违反刑事案件证据资格规定。

 

激辩进行了五轮

法庭总结了争议焦点：一是一审判决是否正确，二是检抗被告是否构成刑事犯罪，三是程序是否合法，四是被告人的行为是否合法。

法庭辩论一开始，检方提出观点，一是公司的款进入个人账户就构成职务侵占罪，一告是法定代表人，未经公司股东同意的情况下将公司财产转入个人就是犯罪，二告伙同一告转款，构成共犯。

一告辩护律师的辩护有力，辩护观点绕开检方抗点，没有形成碰撞，胸有成竹，大致意思是一告股权没有丧失，一告是公司实际控制人，有权支配自己公司的款项。

二告辩护律师的观点是：一告代表公司给二告承诺净得三千万元以外的归二告所有。

检抗认为凡是未经公司股东同意，将属于公司财产转到个人名下就构成犯罪。

二告辩护律师认为，检抗错误认定了公司法定代表人资格问题和行为问题，法律规定的法定代表人，这里的“人”并非指的是自然人，而是专指法人的人，不能将法定代表人行为看成是个人行为，这是法律原则问题，公司承诺二告帮助转让土地，公司净得的资产和收益归公司，承诺以外的收益应当归二告所有。

法庭组织的井井有条，庭审把控和指挥有力，审判有序严谨，审判长及审判员素质优良，可以看出法院专门安排得力法官参加审判。

一告辩护律师和二告辩护律师的风格不同，一告滔滔不绝横、竖、立体三维综合判断案件事实。

二告紧紧围绕和坚持现行法律规定，并从刑事审判的价值判断上认识案件，提出抗诉和支持抗诉暴露三大错误，有罪抗点明显不成立：错误之一 隐匿无罪证据，使无罪之人受到刑事追究----枉法抗诉。原审判决通过全卷及第二被告人提交的共计七十七份证据，客观认定了十五项无罪事实，起诉与抗诉故意隐匿第二被告人无罪的重要事实和证据，只认定与定罪定性无关的边缘化事实。依据《刑事诉讼法》第五十条规定：审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种证据；《刑法》第三百九十九条规定：司法工作人员对明知是无罪的人而使他人受追诉，是徇私枉法、徇情枉法。本案第一次退回侦查的2013年9月份，检察院刑补【2013】19号《补充侦查决定》第2页内容决定调取公司与第二被告人订立的系例合作协议书。2013年11月1日，《补充侦查报告》第5页记载，公安局提取三份协议书，其中2007年4月6日公司书写的承诺书明确公司净得3800万以外的收入归第二被告人所有。第二被告人及辩护人向法庭提交了公司曾交《声明书》和《补充协议书》等三份证据，客观佐证公司委托第二被告人对外转让土地并分配利益的事实。这些核心证据充分表明公司通过交易，对自有财产依法作出有效处分，足以证明第二被告人无罪，第二被告人取得属于通过劳动和投入收获应得自有财产是合法收入，不构成非法占有共犯。如此关键的证据已经入卷，检院起诉隐匿，法院判决查明并对无罪事实认定并宣告无罪后，尤其是一审公诉人听取辩护律师关于此节的有效辩护意见，检院抗诉再次隐匿无罪证据，抗诉确已构成隐瞒无罪事实和证据，将无罪之人作有罪抗诉。错误之二 故意截断因果关联，无视公司财产处置权----盲目抗诉。将公司先期处置财产的“单位意志”和公司后期分配财产的“单位行为”之间的因果关系割裂评价；将公司“内部股东”变更和公司法定代表人以单位名义“外部交易”颠倒错位，将“股东变更前公司”和“股东变更后公司”看成两个主体，造成犯罪假象。法人单位依承诺分配财产给原审第二被告人，再把股东变更的同一法人单位或股东当成“受害人”，这个逻辑前提不合法，抗诉思维突破法律原则和规则底线。“罪刑法定”原则的基本要求是对构成刑事犯罪的四个要件均要有证据证实；结合本案，抗诉机关只关注收入款项流转过程，而不管公司与第二被告人之间对财产权属约定，这是极端错误的。刑法保护的对象是合法权利被他人非法侵害为前提，如果权利人自主自愿处分，就不存在“非法”问题，等同于刑法保护人身健康安全，被人打坏手臂构成故意伤害，但到医院接受手术被切除，就是合法“伤害”；刑法打击非法经营，但取得许可审批就是合法经营；刑法保护女性权利，但领取结婚证同居就是合法行为；刑法保护公民企业财产不受非法侵犯，但公民企业自主自愿处分就是合法行为，连民事“不当得利”都构不成，简单的刑法原理被检院曲解，人为割断“权利人承诺”原因和“公司分配”结果，把不符合犯罪构成四要件的案件诉成犯罪；抗诉是危险和随意的，这样打击的后果会变成“不知罪人何处去，家家扶得罪人归”。错误之三 公器私用插手民事，替人收债------滥用抗诉。抗点进阶逻辑是“公司享有土地收益权”“法定代表人未经公司股东同意将公司收入非法私分”“侵害了刑法保护的公司利益”构成刑事犯罪。抗诉逻辑没有审查各方主体对涉案财产约定不归单位所有的事实；依据公司法及民法规定，法定代表人对外发生交易后果由公司承担法律责任，股东无权对公司与社会不特定主体之间的协议提出质疑，这是事关“契约严守”、“禁止反言”、“交易安全”的基本法律原则，任何单位和个人无权突破。检抗法定代表人未征得股东同意处分财产构成“非法”的思路，违背现行《民法通则》第三十八条、第四十三条、第四十四条、《公司法》第一百七十四条、《合同法》第七十六条规定，股权变更前公司对外承诺的债务，对股权变更后公司具有当然的法律效力，一审判决被告人无罪，法律论证充分。在涉及合同交易类案件时，必须厘清其中的法律关系，既不能主观归罪，也不能客观归罪，通过社会工程项目或土地转让活动存在的挂靠、借壳购地等行业惯例，挂靠经营是合法正当善意合法。原审第二被告人经法人单位书面承诺的前提下获利，法律上根本不需要再讨论罪责的问题，承诺具有违法阻却性；得到承诺的行为不产生侵害，不产生违法，不产生罪责。民事财权的承诺胜过法律，司法不必过问承诺人基于什么理由，承诺人首先是维持自身利益的最佳判断者，承诺是放弃和推翻法律保护的表达，任何权利人对自己财产的承诺，法律都不被禁止，有判断能力的行为人的承诺，历来作为违法阻却的事由，接受承诺的人没有违法性，本案承诺事实和获利事实成为历史，时间上不能逆转。检察人员只所以错误起诉和抗诉，在于疏忽了公司法、物权法和民法通则相关规定，公司与公司订立股权转让协议及土地转让合同，不能对抗第三人，公诉或抗诉在此案中适用法律错误，在于平常学习中对民商法学习和关注不够，从而在审查案件中完全疏忽了民商法相关规定得出错误结论。本案最大的警示：不能因涉案财产数额诱人，就误以为构成犯罪，对市场主体之间的经济纠纷，国家公权力理应保持谨慎和克制，本案抗诉违反法律禁止公权力插手民事纠纷替私人收债的规定，抗诉主张不能成立，裁定驳回抗诉，保障无罪的人不受法律追究。

辩论结束后，我向法庭提交了辩护词，含九个附件，同时还提交了“起诉事实，审判事实，抗诉事实”三方面的直观对比图，让人一看三个环节都增减了那些关键事实，哪些是与案件有关的要件事实，对于陈述案件的事实和用于裁判的要件事实都用彩色图标出大框架，足足用了五张A1纸张，同时还提交了涉及本案的事关法定代表人职权、公民法人财产权、公司改制后债事承继、动产转让所有权归属、国有土地使用权可以确认给公民个人、挂靠经营合法等方面的七十多个法律条文，含合同法、公司法、民法通则、物权法、民事诉讼法、土地管理法。

庭审进行了一整天时间，下午六点半才结束，签完笔录已经是早就超出下班时间，回京的路上，我又思考如何将全案事实和法律关系绘织成一张构架图，让人一看便知，这起案件确实复杂，法律关系多，人物主体多，合同数量多，一时间难以看透看穿，需要图、线、框结合，更需要庭前庭后的精心努力。

张生贵 于北京西城广安门2015.4.21