安朗律师_北京安朗律师事务所_安朗律师网

　　10月17日，最高人民法院方金刚法官在工作中突发疾病，经抢救无效不幸因公殉职，年仅51岁。10月23日，最高人民法院作出决定，追授方金刚同志“全国优秀法官”荣誉称号。方金刚法官生前十分注重审判理论研究，在本报发表了不少研究成果，特别是他关注域外法治，“充分发挥自身法学理论功底深厚和外语水平高的优势”，撰写了大量相关文章。本版于9月8日、9月15日刊发了他的《〈公司法司法解释（四）〉与美国公司制度之比较》文章。而他的《美国法律强制性或管理性规定无绝对的判断标准》一文还未来得及刊发，作者与读者已是阴阳两隔。今天，特刊发此文，以表达对方金刚法官的无尽哀思！愿逝者安息！——法律文化周刊　

　　就法律问题美国法院可向兄弟法院征求意见，这是一项正式的请求程序，通常提供意见的法院在另一司法管辖区内，例如在不同的州或联邦法院和州法院之间，但也并非总是如此。目前，除北卡罗来纳州最高法院外，美国的49个州，哥伦比亚特区、关岛、北马里亚纳群岛和波多黎各岛都建立了这项机制。联邦上诉法院也可以就未决案件的法律问题向联邦最高法院征求意见，不过这种情况非常少见，在过去的70多年内一共才出现了5次。

　　美国的这一做法与我国的请示案件有些类似，其主要特点如下：一是如果在法院的一起未决案件要适用另一个州或司法管辖区的实体法，而另一个州或司法辖区对案涉事项的法律又不清楚或不明确，那么对案件有管辖权的法院可以向那个州的上诉法院或州最高法院征求意见。二是征求意见的问题要可能决定未决案件的处理结果而且在被征求意见的州或司法辖区内不存在有法律约束力的先例。三是在州法院，法院或案件的一方当事人均可启动这项程序，但在联邦法院内只能由上诉法院向最高法院提起。许多州允许联邦法院向州上诉法院或州最高法院征求意见。四是征求意见要求以书面的形式写明请求回答的具体法律问题并陈述所有相关的事实。五是回答问题的法院对法律问题的裁决对询问问题的法院有约束力，该裁决意见并非是咨询性或参考性的。六是在一些州征求法律意见又称为中间上诉，即地区法院在对案件正式作出判决前可单就案涉法律问题作出的处理结论让上诉法院事先审查，上诉法院就该问题的裁决不能再被直接上诉。七是在一些州，对征求法律问题行使裁决权来源于宪法修正案对法院的授权。还有许多州通过立法或法院规则制定了《统一征求法律问题意见法》。该法规定州最高法院可以回答联邦最高法院、联邦上诉法院、联邦地区法院或任何其他州的最高上诉法院或中级上诉法院向其提出的法律问题。对于一个法制统一的国家是否还有必要设立这项制度呢？

　　以下康州美国联邦地区法院向该州最高法院征求意见的这个问题，就是我国法官经常遇到的一个法律问题，即对于一条法律是强制性规定还是指导性规定或者是管理性规定，这项规则在美国州或联邦法院演进过程逾越了一百年。关于该项裁判规则最早的案例可以追溯到1915年兰开斯特海滨整治公司诉纽约市政府案。

　　但到目前为止，仍然没有形成一个绝对的检验标准，只是认为，立法目的是主要的考量因素。法条中使用的“必须”通常被解释为强制性的，但这个词也可以在指导性的意义上使用。一般的规则是一条法律当它规定了没能遵守的后果时，它就是强制性的，否则就是指导性的；如果一条法律要求在某个时间段做某事，但没有任何否定性的词语限制它，这条法律关于时间的规定就是指导性的。

　　康州最高法院的这份判决对该项裁判规则予以了归纳总结，他们认为判断这个问题应当考虑六个方面的因素。

　　附：

　　康涅狄格州最高法院

　　电气承包公司诉宾夕法尼亚州保险公司

　　判决意见

　　帕尔默大法官

　　2014年12月16日

　　依据康州一般法律集49-41条至49-43条的规定，公共工程建设项目的总包商必须向州或政府部门提供付款保证书，承诺会向为工程提供劳工和材料的供应商支付款项，因而任何已经为工程做了工作和提供了材料但是没有收到款项的人，可以依据付款保证书行使其权利。本案中的争议焦点是，公共建筑工程项目的付款保证人既未付款也未依据一般法律集49-42（a）条在90天内发出拒绝索赔通知，是否因此放弃了实质性抗辩的权利，从而自动对索赔主张下的全部款项承担责任。康州美国联邦地区法院就上述争点向本法院询问，本法院依据一般法律集51-199（b）条接受了该询问从而使上述争点来到了本法院面前。我们认为答案是否定的。

　　事实认定

　　地区法院询问的记录包括以下没有争议的事实和程序历史。莫甘蒂集团是纽敦高级中学扩建计划整修的总包商，莫甘蒂集团与原告电气分包公司达成了分包协议，让原告提供与该工程电气工程部分相关的劳工、设备和材料。在2009年7月，依据一般法律集49-41（a）条，委托人莫甘蒂集团从被告宾夕法尼亚州保险公司处获得了针对该项目的3370万美元劳工和材料款的付款担保。

　　2011年4月，原告向莫甘蒂集团提交了一项请求，要求调整分包合同的价款，增加751190.63美元以补偿由于莫甘蒂集团瑕疵履行带来的额外费用。2011年5月，原告将请求的款项调整至746300.25美元。莫甘蒂集团没有实质性地回应这些请求。

　　2011年6月3日，原告依据一般法律集49-42（a）条向被告发送了一份索赔通知。被告于2011年6月10日收到了该通知。2011年6月13日，被告写信给原告承认收到了该请求并要求提供额外的信息以使被告可以证实这一请求。尽管原告坚持相信它已经完全遵守了成文法规定的通知要求，原告依然通过2011年7月11日的信回复了这一请求，并且提供了被告请求的信息。被告在2011年7月6日的信中回复，承认收到了原告提供的进一步资料。在信中，被告表明它将会立即与莫甘蒂集团处理此事以确定莫甘蒂集团对于该请求的立场，并将会及时地与原告取得联系。

　　法律分析

　　解决这一问题涉及对一项成文法的解释，对此我们进行了全面审查。我们因此开始对49-42（a）条进行分析，该条在相关部分规定如下：“做了工作或者提供了材料的任何人，为这些工作和材料向裁决部门递交了申请，而且在49-41（a）条规定的适用付款日满后60天内没有收到这些工作或者材料的款项……则这些人可以依据付款保证，通过以下方式强制实现他们的支付请求权：在请求人交付的材料或者完成工作最后一日起的180天内，向签发付款保证的保证人发送索赔通知，并且向付款保证书上载明的委托人即承包商发送一份同样的通知……在发送索赔通知后的90天内，保证人应该依据付款保证支付款项并满足索赔请求，拒绝支付全部或部分索赔请求应当向请求人发送拒绝通知。……如果付款保证人拒绝承担索赔请求上的责任或者拒绝履行索赔请求的任何部分，请求人应该就付款保证向高级法院提起诉讼主张这些款项以获得判决和执行……”

　　表面上看，如果保证人超出90天的回应时间要求，成文法没有规定违约条款，而且在别处也没有规定保证人放弃提出实质抗辩的权利或者是受制于自动放弃。实际上，49-42（a）条没有明确规定在保证人不遵守该条的情形下对其进行处罚。然而，原告主张立法重复使用术语“应该”，表明保证人及时付款或及时拒绝索赔请求的义务是强制性的，因此保证人未能这么做应当使随后的拒绝行为无效。与原告相反，被告主张相关的成文法语言是指导性的，因此未能在90天内拒绝索赔请求不自动地导致放弃权利或者是丧失权利。被告进一步主张对法院来说将法律解读为处罚条款是不合适的，立法者在此没有明示这是施加处罚的条款（立法条文没有用语言表达的意思，法院不能够增加这些含义，不能认为法律已经明确规定）。我们同意被告对成文法的解释。

　　尽管“当成文法语言是简单无争议的时候，我们一般不会寻找超越成文法语言的解释指导，我们过去的结论表明使用语言‘应该’尽管有重要意义，但不一定创设一项强制性义务”。确实，我们发现成文法义务常常是指导性的，尽管立法使用比如“应该”或“必须”这些看上去是义务性的语言。我们因此求助于除了立法用语“应该”之外的其他因素来确定成文法的含义。

　　我们之前的案例在确定这一成文法要求是强制性的还是指导性的时候已经依靠很多因素。这些因素包括：

　　1.成文法语言是否清晰地规定这些未能遵守要求的行为无效，或者相反，成文法通过其条款施加了不同的处罚。

　　2.这一要求是否以肯定性术语表达，而没有包括否定性的语言。

　　3.争议中的要求是否与实质性的事项还是便利性的事项相关。

　　4.立法历史，围绕成文法颁布和修订的情形，以及整个立法计划是否表明有意向施加一项强制性的要求。

　　5.认为要求是强制性的，是否会导致要求对方实施这一义务的当事人获得不公正的意外之财，或者相反认为该规则是指导性的会剥夺当事人的救济权。

　　6.遵守法律规定的要求，是否合理地在负有义务当事人一方的控制范围内，或者对方当事人可以妨碍法律规定的遵守。每个因素都支持被告对成文法的解释。

　　前面两个因素是讨论成文法文本的含义。“在确定一项成文法条款是否是……强制性的可靠指南是成文法条款中明确规定不遵守成文法的行为均是无效的”。当成文法条文规定了其他专门的惩罚，可以合理地假设立法考虑在不遵守法律规定的情形下，没有意向使这些行为无效。“此外，一项法律上的要求用肯定性的术语表达不含有否定性的词语，这项要求一般而言不会被视为是强制性的”。

　　在本案中，成文法没有明确规定保证人未能遵守法律规定90天回应期限的惩罚。“成文法是指导性的重要特征是：对没有遵守成文法指令的法律后果，法律没有规定任何具体的惩罚性条款，或者没有规定违反该法律的行为无效，那么该项成文法规定是指导性的。”这一结论可以得到以下事实的支持：规定了90天回应要求的49-42（a）条确实包括有些明示的惩罚条款。成文法规定（1）在法律程序中获胜的一方可以获得费用；（2）一旦获得赔偿，可以获得这些赔偿款项的利息；（3）如果诉讼请求、否认或抗辩在事实上或法律上没有坚实的基础，允许法院判决律师费。立法规定了这些惩罚，但是没有选择对未能遵守90天回应期限的保证人施加任何明示的惩罚措施，这些事实不支持将这些严厉的处罚理解为成文法规定的违约条款。此外，尽管规定了保证人回应要求的成文法49-42条以“不晚于收到索赔通知后的90天内”这一短语开始，在成文法规定的截止日期到来前，保证人付款的义务或者拒绝索赔的义务仅仅以肯定的方式措辞，不包括明文禁止保证人在90天过后拒绝索赔请求的语言。那么，成文法的语言和结构强烈地表明立法有意向使回应要求是指导性的。

　　我们在“决定成文法是强制性还是指导性的，另一要素是法律规定的行为模式是否是将要完成事务的关键，或者换句话说，是否与实质性而不是便利性事务相关……如果这是一项实质性事项，成文法一般而言会被认为是强制性的。然而，如果立法条款被设计成为了保护程序中的秩序、系统和效率，一般而言被认为是指导性的……”在本案中，被告主张90天回应期限的目的，仅仅是通过在发起诉讼前给保证人提供短暂的机会评估和潜在地解决请求权，从而实现创设秩序、促进诉讼过程的目的。另一方面，原告主张90天的回复期限是实质性的，因而该条成文法是强制性的，因为在原告看来，行为的本质目的是确保为位于康州的公共建筑项目工程的分包商，可以因为他们提供的劳务和材料及时收到款项。我们同意被告的主张。

　　当立法规定了成文法的截止期限，我们可以推定立法有意让系争中的行为能够更快地完成。然而，包括相对短暂的截止期限不必然表明效率是成文法规定的本质目的。事实上，在很多案例中，本法院和上诉法院已经总结当没有相反的明示的立法指导时，而且没有表明立法有意规定截止期限是司法权性质的，成文法规定的截止期限是指导性的。

　　该法案的立法历史在这方面是有启发性的。在1987年前，49-42（a）条在相关部分规定：“已经提供劳务或材料以促进这些合同中规定的工作，而且自他完成他主张请求交付款项的工作最后一天，或者提供或供应材料的最后一天起90天期限届满后，没有得到全额付款的任何人有权就付款保证提起诉讼以主张未偿付的款项……和促进到期支付给他的一笔或多笔款项以得到偿付和判决。然后，法案的本质目的，是为了给公共建筑合同的分包商和供应商提供法律上的救济措施。

　　法案1987年的修正案没有修改这一救济措施。修正案只是延长了到期前的期限，在这一期限内当事人可以在开始诉讼前自行解决纠纷，而且对这一过程制定了正式的框架，即增加要求索赔人向保证人提供通知，里面包括索赔请求、项目的详细描述，并要求保证人反过来将其回应通知至索赔人。立法历史没有表明立法将90天的回应要求，视为是修订后法律中本质和实质的组成部分，或者也没有表明有意在此施加一条违约条款。如果有的话，1987年的修正案支持相反的结论，就像那时的立法历史选择规定促进当事人不需要进行诉讼，就可以及时解决他们纠纷的处罚条款，但是没有增加原告寻求的处罚措施。事实上，2006年立法没有采纳以下修改建议，即修改49-42条的语言明确规定“保证人未能付款应该被作为这些保证人放弃对全部索赔请求的抗辩”。立法最终采纳的“折中”修正案，没有采纳提议的惩罚条款，以上修改过程进一步支持了被告的主张，即立法从未将保证人在90天内回应的义务作为法案的实质组成部分。

　　我们接下来考虑将成文法的要求视为是强制性的，是否会导致要求对方履行义务的原告获得不公正的意外之财，或者相反，将要求视为是指导性的是否会剥夺当事人的救济权。

　　在口头辩论过程中，原告承认当保证人第一次收到依据付款保证书主张的索赔通知时，保证人如果熟悉的话也只是熟悉一点项目的细节，特别是很有可能保证人对委托人和索赔人间的纠纷细节和历史一无所知。此外，成文法本身只要求索赔人向保证人提供“实质上精确地载明主张数额，以及提供工作的接受方或者提供材料的接受方的通知，并且载明了提供工作或材料的详细描述的通知”，例如，没有关于要求索赔人提供任何相关投标、报价、预算、工程规算、估算表、劳动记录、采购订单、发票、工作日志、费用报告或争议相关的其他文件。

　　因此，当收到通知时，保证人只有90天了解项目细节、调查索赔请求、收集所有相关的文件，然后确定哪部分请求应该付款哪部分应该拒绝。为了完成这些任务，保证人很大程度上依赖于其委托人和索赔人之间的合作，他们通常掌握所有而不是全部相关的信息和文件。进一步而言，如果保证人在完成充分和合适的调查而否认一项索赔请求时，保证人将会被认定为其行为“没有事实和法律的坚实基础”，因此产生承担索赔人律师费的责任。在这些情形下，以下结论是不合理的，即在90天过去前，参与了善意的调查，但不能得出针对情况分析结论的保证人，必定放弃了任何针对索赔请求的实质抗辩，而且有义务全额付款，无论该索赔请求是多么夸张，多么没有索赔请求基础或者甚至是欺骗的。我们认为不存在给索赔人这一不应得的意外之财。

　　在天平的另一边，我们也认为对于在90天回应期限满后，既没有获得保证人的同意也没有得到他们的反对的……索赔人来说也不存在偏见。就像我们已经指出的，立法在1987年修正案中创设的通知程序，没有替代或排挤掉索赔人的首要救济措施，该救济措施是“向高级法院起诉以获得最终判决和执行的权利”。相反，90天仅提供了一个时间窗口，在这个时间窗口内当事人有机会和被鼓励解决这些索赔请求，而不需要提起诉讼。如果保证人在那段时间内已经不同意支付款项——保证人是否明确否认了索赔请求或者就像在本案中的，直接不实质性地回应这一索赔请求——窗口机会已经关闭，索赔人在每种情形下的处境是一样的，这就是索赔人可以自由进行诉讼以行使其权利。

　　最后，我们认为衡平法倾向于将49-42（a）条规定的回应要求，视为是指导性的而不是强制性的，这一结论得到了以下事实的支持，即及时遵守法律规定可能不是保证人可以完全控制的范围。就像法庭之友解释的，保证人处于索赔人和委托人之间，保证人不能强迫任何一方提供需要的信息和文件以确定相关的事实，解决纠纷和评估索赔请求的有效性。此外，保证人可能需要请求第三方提供信息，比如项目所有人、建筑师或者其他合同商和与项目相联系的卖方。他们的合作也许不是那么及时的。

　　同时，索赔人可能处于阻碍保证人迅速地调查索赔请求的状态。比如，在本案中，被告主张原告屡次未能提供其主张的所有文件。一般情况下，索赔人即分包商常常处于一个最好的位置，以记录一个项目的工作和材料的状况，以及由于委托人的错误行为遭受的损害。因此，当保证人不能在90天内完全评估这些索赔请求，认为索赔人自动地有权获得付款保证下的所有款项，将会促使索赔人保留主要的信息和以其他方式不配合保证人。我们不相信立法有意向提供这样捣乱的机会。

　　结论

　　考虑所有包括在成文法文本中的相关要素，立法历史以及立法目的，我们得出结论认为49-42（a）条的回复要求是指导性的而不是强制性的，而且立法没有意向让未能在成文法规定的截止期限内付款，或拒绝索赔请求的保证人放弃任何实质性的抗辩，从而放弃对索赔请求的法律依据进行抗辩的权利。

　　在这份意见中其他法官持相同意见。（案例内容有删节）