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　　一、检察机关提起环境民事公益诉讼诉前程序的理论分析

　　诉前程序作为检察机关提起环境民事公益诉讼的必经前置程序，所依据的理论基础决定了其在整个公益诉讼制度架构中有着独立的价值和意义。

　　（一）国家和公民关系学说

　　国家和公民关系学说源远流长，社会契约论是其主要代表学说之一。“自激进宗教改革的时代，以至18世纪下半叶，社会契约的理念主导政治思想。这并不是说所有重要的政治理论都是社会契约理论，而是说，凡是政治理论，如果本身不是社会契约理论，则若非必须将社会契约说纳入考虑，就是必须对之加以抨击。”[①]社会契约学说，最早可追溯到古希腊时期。智者派的代表普罗塔哥拉和安提丰等人都明确提出过以人为中心的社会契约来解释国家政治法律秩序的倾向。[②]马克思、恩格斯认为：“国家起源于人们相互间的契约，起源于（社会契约），这一观点是伊壁鸠鲁最先提出来的。”[③]随着霍布斯、洛克、卢梭为代表的近代自然法学派对近代社会契约思想的进一步阐释，社会契约论作为国家起源的理论观点成为主流。这一理论认为在“自然状态”下，即基于合意，人们通过订立契约把原本属于自己的天赋权利的全部或一部分让渡出来形成政治统治权力，从而进入国家状态。[④]

　　基于前述理论，公民为了谋求共同福祉通过缔结社会契约、让渡各自权利以产生国家，国家产生和存在来源于公民的同意，从某种意义上来说，公民同意让渡其自然权利的目的在于借由国家来满足公共需求，维护公民的利益。环境作为公共产品，环境污染和生态破坏必然会影响公众福祉。面对资源约束趋紧、环境污染严重、生态系统退化的严峻形势，随着可持续发展、美丽中国理念的深入人心，国家有义务采取措施遏制污染行为以恢复受损环境。环境公益诉讼是补救环境损害、维护公共环境利益的有效手段，国家自然有权亦有义务提出。[⑤]全国人大常委会授权检察机关开展环境公益诉讼亦是从保护国家和公共环境利益、制止侵害环境的不法行为出发，运用公力救济受损环境。

　　（二）环境公共信托理论

　　公共信托理论源起于罗马法，罗马法中的物与公共信托相关的是共用物和公有物，两者都属于万民法的范畴，人们可以自由使用。国家只在作为公共权利的管理者或受托者方面享有权利，当有人妨害自由利用时，司法部长可以发出排除妨害的命令以保护共同利用权，也可以根据侵害诉讼而对妨害人处以制裁。[⑥]公共信托理论在英国进一步发展，美国从英国的普通法传统中继承了公共信托原则，1970年密歇根大学的萨克斯教授在《密歇根法律评论》上发表的《自然资源法中的公共信托原则：有效的司法干预》的文章中主张将公共信托原则运用于自然资源保护这一领域，并在出版的《保卫环境:公民诉讼战略》一书中系统地提出了“环境公共信托论”。[⑦]萨克斯教授认为:公共信托思想建立在三个相关的原则基础之上。第一，某些利益——例如空气与海——对全体国民具有如此重大的意义，以至于将这些利益作为私人所有权的客体是很不明智的；其二，这些利益蒙受自然如此巨大的恩惠，而不是某个企业的恩惠，以至于这些利益应该提供给全体国民自由使用，不论国民的经济地位如何；其三，政府的主要目的是增进一般公众的利益，而不是按照从广泛的公共用途到有限的私人收益用途重新分配公共物品。[⑧]基于此，因水、空气等与人类密切相关的环境要素作为全体公民所有的共有财产，公民可以将其委托给国家管理，此时，公民与国家之间的关系是委托人与受托人的关系。

　　以实体法上的公共信托理论为基础，其在程序法上发展出诉讼信托理论，依据学者的定义，诉讼信托是指依照法律规定或当事人协定,委托人将实体权利和诉讼权利转移给受托人,受托人为了实现实体利益而以权利人的地位提起诉讼,诉讼利益归属于受益人的一种信托制度和诉讼当事人形式。[⑨]在环境法意义上的诉讼信托，亦即是公民将自己保护公共环境的诉讼权利转移给受托人国家，国家又将其诉权分配给检察机关或者其他组织，最终的诉讼利益归属于公民。虽然依据前述国家和公民学说中的社会契约理论检察机关具有提起环境民事公益诉讼的理论合理性，但是由环境诉讼信托理论可知，能够享有代表公民行使维护环境公共利益的诉讼权利主体不仅仅是检察机关，更是包括法律所规定的其他机关和社会组织。�崳�

　　（三）公众参与理论

　　20世纪70年代末开始，西方国家纷纷兴起政府治道变革的浪潮，虽然各国所采取的措施不尽相同，但却有着共同的本质特征，即重新定位政府职能，把政府主要职能界定为“掌舵”而不是“划桨”；重新调整政府与社会之间的关系，还权于社会，与公民社会合作治理，政治权力向公民社会回归，扩大公民对公共事务管理的直接参与。[⑩]美国最早从法律上确立了在环境管理领域的公众参与制度，随后该制度被各国所采纳而逐渐成为环境法上的一项基本原则。公众参与原则是指生态环境的保护与自然资源的开发利用必须依靠公众的广泛参与，环境法通过各种法定的形式和途径确立公众在参与环境管理与保护中的资格，鼓励公众积极参与环境保护事业，保障他们对污染环境和破坏环境的行为依法进行监督的权利。[11]我国《宪法》第二条第三款规定：“人民依照法律规定，通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济文化事业，管理社会事业。”该条是我国公众参与原则的宪法依据。2014年新修订的《环境保护法》第五条将公众参与原则规定为我国环境保护的五项基本原则之一。2015年9月1日起施行的《环境保护公众参与办法》对公众参与环境保护活动进行了具体的规定。

　　一般认为公众参与原则包含三个方面的内容：一是公民、法人和其他组织对行政机关所掌握的环境信息资料有通过合法的方式依法获取的权利；二是每个公民有通过各种途径和程序参与和监督环境保护的权利；三是当环境或公民的环境权益受到侵害时，公民能够及时有效的通过诉讼程序获得司法上救济的权利。简言之即知情权、参与权与救济权。公众参与原则在司法领域的体现即是公益诉讼制度，法律规定的机关或者社会组织作为社会公共利益的代表，行使公众参与的权利，要求法院对污染环境、破坏生态行为予以惩戒，以对环境权益予以救济。[12]从这个意义上来讲，如果有法律规定的适格的民事主体愿意提起环境民事公益诉讼，达到了保护环境公益目的的情况下，作为法律监督机关的检察机关毫无疑问应当引导、支持和鼓励这些主体优先诉讼。只是在没有适格主体或适格主体不愿诉、不能诉或不敢诉的情况下，才担负提起诉讼的责任，以维护受损的环境公益。[13]因此，检察机关提起环境民事公益诉讼前履行必要的诉前程序，乃是在现代法治条件下对公众参与原则的一种尊重。

　　三、检察机关提起环境民事公益诉讼诉前程序存在的问题及完善

　　从2015年7月1日授权检察机关提起环境民事公益诉讼试点开始至今已近两年，试点即将到期，通过梳理检察机关已经提起的环境民事公益诉讼案件以及在环境民事公益诉讼司法审判中所遇到的问题，发现诉前程序的形式、效力以及对诉前程序的司法认定等问题还存在着需要完善和改进的地方。

　　（一）扩大诉前程序的履行方式和范围。

　　依据《检察院实施办法》的规定，检察机关提起环境民事公益诉讼所要履行诉前程序的方式主要是发送书面的督促起诉意见书或者检察建议书。在《改革试点方案》中履行诉前程序依法督促或者支持的机关或有关组织的地域范围是没有限制的，只要是法律规定的都是应督促或支持的对象。但是《检察院实施办法》中，将履行诉前程序发送检察建议的对象限定在辖区内符合法律规定条件的有关组织。其主要原因在于书面形式通知的前提必须是被通知对象是确定的，如果履行诉前程序的方式仅仅是发送书面的督促起诉意见书或者检察建议书就必须要有明确的对象，所以才会对履行诉前程序对象的地域范围进行限定。环境民事公益诉讼的本意就是要赋予不具有直接利害关系的主体以起诉资格，诉前程序设立的目的亦在于鼓励符合法律规定条件的机关和组织参与到环境民事公益诉讼中以维护社会公益，理论上及事实上全国范围内符合法定条件的有关组织均有提起公益诉讼的权利。但目前这种单一的诉前程序履行方式无疑限缩了适格主体的诉权，不利于受损环境公益的救济。

　　基于此，有必要进一步扩大诉前程序的履行方式和范围。一是采取以公告为主、书面为辅的诉前程序履行方式。在对辖区内符合法定条件的机关和组织发送书面督促起诉意见书或者检察建议书的同时，也需要以公告的方式公布案件线索。从环境资源审判司法实践来看，法院受理环境民事公益诉讼案件后的公告方式主要是在受诉法院的公告栏、官网或者其他媒体上进行，检察机关在履行诉前程序时也可以予以借鉴来对不特定的潜在适格主体进行督促、建议。同时，对公告应设置相应的公告期，可参考审理阶段的公告期限，以一个月为宜，既保障适格主体的诉权，又提高司法效率。二是诉前程序应面向所有的适格主体。对辖区内符合法定条件的社会组织，通过向民政部门查询即可确定，对其可以以书面的形式督促或者支持起诉。如前所述，既然同时采取了公告的形式，则应尽可能扩大诉前程序的对象范围，对辖区外的适格主体亦同样给予参与环境民事公益诉讼的机会。

　　（二）明晰诉前程序与审理阶段公告程序的关系。

　　《环境民事公益诉讼司法解释》第十条第一款规定，人民法院受理环境民事公益诉讼后，应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告，并公告案件受理情况。此即环境民事公益诉讼案件审理阶段的公告程序。对于该程序，有观点认为对于检察机关提起的民事公益诉讼案件，法院不应再启动公告加入程序。法院对检察机关提起的公益诉讼再次公告，既造成诉讼不必要的时间延长，也容易导致司法资源的浪费。[14]该观点实质上是对诉前程序与审理阶段公告程序的误读。

　　如前所述，公众参与原则是2014年新修订的《环境保护法》所规定的五大基本原则之一，司法固然注重效率和成本，但是其仍应以公开和公正为基础。首先，检察机关提起民事公益诉讼前所应履行的诉前程序体现了其作为法律监督机关的公权力属性，在有适格主体提起诉讼的时候应让位于相应的机关和组织，以鼓励社会公众参与环境公益的维护。而审理阶段的公告程序既是保障适格主体的诉权，同时最重要的是为了司法公开。与普通民事案件的私权利不同，环境民事公益诉讼案涉环境公益，公告案件受理情况的目的还在于使公众知晓案件情况，及时对案件的受理、审理行使监督权，确保司法公正，是人民法院主动司法公开的形式之一。因此，审理阶段的公告制度与检察机关的诉前程序在制度设计的意义上并不完全相同，不能以诉前程序替代审理阶段公告程序的价值；其次，在《环境民事公益诉讼司法解释》施行时，并未授权检察机关有权提起环境民事公益诉讼，更不涉及检察机关的诉前程序问题，不能以后设立的制度来否定先前制度的合理性；最后，《检察院实施办法》履行诉前程序的范围仅仅是检察机关所辖辖区内，该履行范围过窄的弊端前已述及，在此不再赘述。审理阶段的公告程序恰恰可以弥补该弊端。因此，在现阶段，检察机关的诉前程序无法取代审理阶段的公告程序。如在试点结束后，检察机关增加了公告的方式来履行诉前程序，可以对审理阶段公告期相对缩减，由三十日减为十五日，以在保证司法公开、公众参与的前提下提高司法效率。

　　（三）理顺社会组织在诉前程序履行后参与诉讼的问题。

　　如前所述，检察机关在对辖区内符合法律规定条件的有关机关和组织履行了诉前督促、检察建议的程序后，法律规定的机关和有关组织没有提起民事公益诉讼，社会公共利益仍处于受侵害状态的，检察机关可以提起民事公益诉讼。在检察机关提起民事公益诉讼、法院依法立案受理后即会按照《环境民事公益诉讼司法解释》第十条第一款的规定进行审理阶段的公告程序。在公告期内就会出现有关的适格主体申请参加诉讼的情况。对于社会组织在诉前程序履行后参与诉讼的问题，在司法实践中主要有三种意见：一种意见是，《环境民事公益诉讼司法解释》第十条第二款规定有权提起诉讼的其他机关和社会组织在公告之日起三十日内申请参加诉讼，经审查符合法定条件的，人民法院应当将其列为共同原告。依据该条规定，虽然该司法解释施行时试点还没有开始，但是在检察机关经过授权后是具有提起环境民事公益诉讼的主体资格的，应适用《环境民事公益诉讼司法解释》的规定，如果在公告阶段有适格主体申请参加诉讼，经法院审查后符合法定条件的，应将其列为共同原告；第二种意见是，检察机关履行诉前程序的目的就是支持、督促符合法定条件的机关和组织提起诉讼，现经过公告后已经有符合条件的机关和组织申请参加诉讼，检察机关就应撤回起诉并作为支持起诉人参加诉讼；第三种意见是，既然检察机关已经履行了诉前程序，法律规定的机关和有关组织没有提起民事公益诉讼，检察机关就当然的取得了提起民事公益诉讼的诉权，且检察机关已经为案件的调查、勘验等花费了相当的人力、物力，法院的再次公告会造成司法资源的浪费，应取消公告加入制度，不能因该制度而影响检察机关诉权的行使。

　　出现这种情况的客观原因在于检察机关履行诉前程序发送书面的督促起诉意见书或者检察建议书的对象仅仅是其本辖区内机关或组织，而法院在审理阶段的公告所面向的对象是全国范围。而解决这个问题的实质在于没有理顺检察机关与社会组织的诉讼顺位问题。首先，从环境民主角度来说，专门从事环境保护公益活动的社会组织具有参与环境民事公益诉讼的主体资格，此不仅是法定的权利亦是公众参与原则的具体体现，不能因为检察机关已经提起环境民事公益诉讼就剥夺了其他适格主体的诉讼参与权；其次，《环境民事公益诉讼司法解释》颁布施行在前，检察机关被授权提起环境民事公益诉讼在后，该司法解释作为审理环境民事公益诉讼的具体审理规则应适用于所有有权提起环境民事公益诉讼的主体。该司法解释的第十条第二款已经明确规定了在已经有适格主体提起环境民事诉讼的情况下，其余有权提起诉讼的机关和社会组织参加诉讼的应列为共同原告。不管是检察机关还是其他适格主体都应对该司法解释予以尊重并执行，检察机关在提起民事公益诉讼时应遵守民事诉讼法的基本原则，与其他适格主体在诉权处于平等地位；再次，不管是检察机关还是其余有权提起诉讼的机关和社会组织起诉的目的都是为了维护受损的环境公益，并无任何私权利可言，也就是说，其诉讼目的是相同的，从民事诉讼法上来说，作为共同原告是具有诉讼法基础的；最后，根据检察权运行的谦抑原则，检察权作为一种监督性质的公权力，对民事、行政领域的介入和干预具有补充性。即使涉及公益事项，需要检察权的介入，也应当是在普通民事主体或负有法定职责的行政主体穷尽诸如诉讼、处罚等民事、行政的救济手段，而公益仍不能获得应有保护之时，再由检察机关以正义守护者的角色担当起公益维护的最终职责。[15]因此，就诉讼的顺序地位上来说，有权提起诉讼的其他机关和社会组织是要优先于检察机关的。基于前述分析，笔者认为，对于社会组织在诉前程序履行后参与诉讼的问题应在尊重现行司法解释的基础上赋予检察机关选择权，其既可以选择作为共同原告与有权提起诉讼的其他机关和社会组织共同起诉，亦可以撤回起诉转为支持起诉。

　　综上，诉前程序作为检察机关提起环境民事公益诉讼制度中的必经程序，具有着独立的价值和理论基础，在试点即将到期的情况下，就环境资源司法实践中所反映的问题亟需在试点结束后通过民事诉讼法、环境民事公益诉讼司法解释等进一步明确和完善。

　　[①][英]约翰·麦克里兰：《西方政治思想史》，海南出版社2003年版，第202页。

　　[②]蒋银华：《论国家义务的理论渊源：社会契约论》，载《云南大学学报法学版》，2011年7月，第2页。

　　[③][德]马克思、恩格斯：《德意志意识形态》，载《马克思，恩格斯．马克思恩格斯全集》（第3卷），人民出版社1965年版，第147页。转引自夏梓耀：《论环境公益诉讼原告的范围与顺位》，载《甘肃政法学院学报》，2014年第1期，第64页。

　　[④]庄亚平：《西方社会契约思想发展研究》，四川大学硕士研究生论文，2007年，第1页。

　　[⑤]夏梓耀：《论环境公益诉讼原告的范围与顺位》，载《甘肃政法学院学报》，2014年第1期，第65页。

　　[⑥]汪劲：《环境法律的理念与价值追求——环境立法目的论》，法律出版社2000年版，第238页。

　　⑪吴卫星：《论自然资源公共信托原则及其启示》，载《南京社会科学》，2013年第8期，第112页。

　　⑫[美]约瑟夫•L•萨克斯：《保卫环境：公民诉讼战略》，王小钢译，中国政法大学出版社2011年版，第139页。

　　⑬徐卫：《论诉讼信托》，载《河北法学》，2006年第9期，第107页。

　　⑭陈若航、褚添有：《政府治道变革与行政法的发展》，载《广西社会科学》，2005年第10期，第19页。

　　⑮周珂、谭柏平、欧阳杉主编：《环境法》，中国人民大学出版社2016年版，第36页。

　　⑯奚晓明主编：《最高人民法院关于环境民事公益诉讼司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第149页。

　　⑰汪莉、杨学飞：《六个方面完善检察机关提起民事公益诉讼诉前程序》，载《检察日报》，2017年3月20日，第3版。

　　⑱汪莉、杨学飞：《六个方面完善检察机关提起民事公益诉讼诉前程序》，载《检察日报》，2017年3月20日，第3版。

　　⑲汪莉、杨学飞：《六个方面完善检察机关提起民事公益诉讼诉前程序》，载《检察日报》，2017年3月20日，第3版