安朗律师_北京安朗律师事务所_安朗律师网

　　一、行政法学基础理论转向对于行政诉讼制度的影响

　　行政法法基础理论正在进行一场静悄悄的革新运动，即行政法律关系取代行政行为或与行政行为一起作为行政法学基础理论的阿基米德支点。易言之，行政法学基础理论正由单一的行政行为为核心的模式向行政行为与行政法律关系并重的双核心模式转变。

　　早在十九世纪自由法治时期的背景下，德国法学家奥托·迈耶创造了“行政行为”的概念，为零散的行政法学领域构建了严密的逻辑体系，建立了现代行政法学。至此行政行为就成为了行政法学理论最重要的概念，对行政法学体系的构建和运作来说，其重要性毋庸置疑。行政行为也成了行政法法学者津津乐道和引以为豪的概念创造。行政行为法教义学在行政法学发展历程中的重要性如何强调都不为过。但随着社会变迁，传统高权行政、秩序行政之后，又出现了服务行政、给付行政等新样态,合作行政、风险行政、公私混同等新形势下的司法实践影响，以行政行为为核心构建的传统行政法学体系无法解释和回应这些新情形带来的冲击。正如有学者所言，中国行政法学所处的时代与迈耶行政法所处的时代已经大相径庭，无法单凭唯一的核心概念作为最高位阶的概念统领其他基本概念支撑整个学术体系。以行政行为核心概念的行政法总论体系也不断受到各方面的挑战，单一固化的传统行政行为很难吸纳新的类型，也很难满足扩张行政诉讼受案范围以回应行政相对人需求的现状。以行政行为为支点的行政法学理论有着诸多的内部、外部局限，仅仅将行政行为作为行政法学理论的阿基米德支点已经难以支撑起行政法学理论。因此有学者提出通过导入行政法律关系思维范式，与行政行为共同作为行政法学的两个支点，二者优势互补，共同支撑起行政法学体系革新。

　　当前中国的行政法主要还是面向“司法”的行政法，行政法的发展与行政诉讼的发展密切相关。作为行政法学基础理论核心的行政行为与行政诉讼有着密切的关系。一方面，行政诉讼法在中国的颁布和实施，对于中国行政法学体系的发展、成型有着极为重要的作用。也正是围绕着行政行为合法性审查标准，在随后的行政法制建设时期制定了诸如《行政许可法》、《行政处罚法》等实定法规范。另一方面，行政法学基础理论中对于行政行为概念界定和内涵分析直接影响了行政诉讼的运行。也正是因为如此，中国的行政救济制度与行政行为相互绑定在一起，司法实践中通过判断是否为行政行为来确定案件的受案范围、合法性审查标准等来对行政权的行使进行审查。行政法学基础理论的这种变迁也必将影响行政诉讼制度的构造，已经有学者注意到了“建立在行政行为理论基础之上的传统行政诉讼制度也随之受到激烈的冲击、批判和挑战。行政诉讼机构的张力也明显不足，无法有效呼应行政法前端的变化。”如果仅将行政行为作为行政诉讼中审理的唯一路径，将会直接影响思考和解决现实问题。实际上，行政法基础理论的转向也可以引介到行政诉讼的改造，为“困顿的行政诉讼”提供新的方向和路径。

　　二、比较与去弊：行政行为诉讼与行政法律关系诉讼

　　（一）行政行为诉讼

　　1、行政行为诉讼的法理基础

　　正如前文所述，以行政行为构建的行政法体系是受到了传统行政法学的影响。在行政诉讼领域，以行政行为构建行政诉讼基本制度也是如此，譬如行政诉讼的审查原则、受案范围、证据规则、起诉条件、原被告资格、判决方式等都与行政行为密切相关。尤其是以行政行为为标准对于行政案件案由的划分：作为类行政案件、不作为类行政案件、行政赔偿案件三大类，充分体现了这种以行政行为为核心的行政诉讼制度构建。可见，行政行为诉讼是建立在以行政行为为核心的行政法学体系基础之上的。通过对于行政行为理论的吸纳，以行政行为为核心，通过在审查原则、受案范围、证据规则、起诉条件、原被告资格、判决方式等制度中的具体设计，形成了以行政行为这一主线为核心的行政诉讼构建。可以说，行政行为理论在很大程度上决定了行政诉讼的走向，即对于行政行为内涵、种类及其基本的特征等各个方面的认识直接影响了行政诉讼的变迁。

　　2、行政行为诉讼之阙如

　　正如上文所述，整个行政诉讼法的体系以行政行为为核心构建起来的，整个行政诉讼中是以行政行为的合法性审查为核心安排和设置的。这种行政诉讼的合法性审查模式在很长时间内成为了行政审判的主导模式，当然这种模式在一段时间内为司法权监督行政权的规范行使提供了重要的支撑。但是，这种过于单一的审查模式也给现实造成了诸多不便，乃至于影响了行政诉讼制度功能的发挥，因为行政诉讼中不只有简单的合法与违法二元化区分，还可能存在处于二者之间的灰色地带。尤其是在《行政诉讼法》修正之后，行政协议引入、行政调解的扩张等相应制度的发展与构建，这种行政诉讼制度显得更加捉襟见肘。

　　此外，以行政作为为核心构建的行政诉讼制度，缺少对于行政不作为的关注，使得行政不作为案件在审判中出现很多的问题难以回应。这样的诉讼构造也继而造成了行政诉讼判决的单一化，以撤销判决为核心构建，其他判决形式成为了陪衬，难以发挥作用，整个判决的形式存在单一化的倾向，难以回应当事人的诉讼请求。典型的如政府信息公开诉讼，《政府信息公开条例》颁布之后，政府信息公开类案件中当事人要求公开政府信息，行政机关拒绝公开时，法院如果仅仅通过撤销判决的形式或者确认违法判决的形式回应，无法回应当事人的诉讼请求，也不利于行政纠纷的实质性化解。除此之外，随着修正的《行政诉讼法》第十二条规定将涉及行政协议类案件纳入行政诉讼受案范围之内之后，行政协议与行政行为之间的关系如何处理？对于行政协议案件的审理中遵循的审查原则与一般的以行政行为的合法性审查模式之间有无区分？具体的规则适用上又如何处理？这些都是亟待解决的问题，若仅依赖于以行政行为为核心的行政诉讼构造分析很难找到答案。

　　（二）行政法律关系诉讼

　　新修正的《行政诉讼法》中将行政主体和行政相对人的概念引入，使其实现了有法学概念向法律概念的转变，这也使法律关系诉讼有了基础概念的支撑，尤其是行政协议诉讼的引入更是呼唤法律关系诉讼的构建。

　　1、行政法律关系再认识

　　法理学中的法律关系理论认为法律关系分为平权型的法律关系和隶属型的法律关系，传统的行政法律关系则被认为属于后者，在这种法律关系之中，行政主体被认为始终处于主导地位，与行政相对人是管理与被管理的关系。实际上，这种认识是建立在秩序行政、高权行政之下的，随着社会变迁，服务行政、福利行政的涌现，行政主体和行政相对人之间更多的是一种合作关系，片面的将隶属型的法律关系作为行政法律关系的整体概观有失偏颇。应该说在行政法律关系中，由于秩序行政和给付行政的同时存在，行政法律关系也是有着不同侧面，并非片面的隶属型法律关系。即使是忽略社会变迁之后新的行政方式出现改变了原有认识，行政法律关系中的双方在权利义务不对等的情形下，其法律地位也是平等的。

　　因此，行政法律关系中的双方具有平等的法律地位，传统的行政法律关系理论仅仅反映了行政机关行使行政职能过程中的某些方面，而非主要方面，更不是行政法律关系的全部。

　　2、行政法律关系诉讼的法理基础

　　毫无疑问，行政法律关系诉讼是建立在行政法律关系理论之上的。作为行政法律关系的双方，行政行政主体和行政相对人在发生纠纷之后，有着多元化的纠纷解决方式，如调解、和解、行政复议等，行政诉讼是作为行政纠纷解决的最终救济途径而出现的。

　　随着社会变迁和行政法学的发展，对于行政法律关系的认识也有了长足的进步。随着秩序行政向服务行政、给付行政的发展，行政指导、行政合同、行政奖励、行政救助、行政确认等非强制性的柔性化行政方式出现，传统隶属型的行政法律关系也逐步转向了平权型的行政法律关系。伴随着行政方式的转变，行政诉讼中诉讼类型不再局限于传统的秩序行政产生的行政纠纷而引发的诉讼，行政合同、行政指导等新类型的行政诉讼案件逐渐增多。通过行政法律关系的角度重新整合这些行政诉讼的类型势在必行。

　　相较于行政行为理论，行政法律关系理论强调的是行政法律关系主体双方之间的互动关系，而非仅仅是一方对于另一方面的单方关系。此外，应该注意的是行政法律关系中双方的地位是平等的，不是一方高于另一方。基于这种认识和构造，导入行政法律关系将会革新行政诉讼，也必将会为行政诉讼注入新的活力。

　　三、发展与建构：行为诉讼向关系诉讼之转变

　　正如在上文中阐述和分析，以行政行为为基础概念构建的传统行政法学体系遇到了给付行政、福利行政等新问题和挑战。对此行政法律关系开始扮演起行政行为的竞争者或者协作者的角色。行政法学基础理论对于行政诉讼体系有着重要的影响，行政法学基础理论的这种演变必将会影响到行政诉讼的发展。因此行政行为诉讼逐步转向了行政法律关系诉讼，行政诉讼体系中行政行为诉讼和行政法律关系诉讼并行的局面将会逐渐形成并长期持续。可以说行政诉讼构建的基础中实现了单一核心向双核心的转变，以行政行为和行政法律关系为双重标准重新构建行政诉讼的体系。

　　行政法律关系诉讼范式将会给行政诉讼的理论和司法实践带来深刻的变革。以下本文将针对可能产生较大影响的几部分做重点论述：

　　（一）构建多元化的审查标准

　　现行《行政诉讼法》总则部分第六条规定了合法性审查原则，但是在司法实践中行政行为并非只有合法和违法两种情形，还存在不好判断的中间地带。这种审查标准的设定，实际上还是依照行政行为架构的行政诉讼而造成的，只是针对行政行为进行绝对化的合法、违法的划分。

　　现行《行政诉讼法》将行政协议纳入了行政诉讼的的受案范围之中，行为诉讼向关系诉讼的转向初见端倪，原来适用于行为诉讼中的合法性审查原则是否继续在行政协议履行过程中继续适用，如何适用将会面临不小的挑战。除了原来的行为诉讼中的合法性审查原则之外，合理性审查和违约性审查将会成为审查原则体系中的重要组成部分，促使行政诉讼中审查标准的多元化构造的转向。由此，行政诉讼制度的审查标准之间的逻辑架构和任务分配将会形成统一的体系，这个体系中既包含了合法性审查原则，也包含了合理性审查原则，还包含了违约性审查原则。

　　（二）受案范围确定和扩张的另一种思路

　　行政诉讼受案范围始终是行政诉讼法研究中聚讼纷纷的一项议题，大部分的意见认为应该扩大行政案件的受案范围。但对于应该如何扩大行政案件的受案范围，现有的研究基本上遵循两种思路：一种是主张扩大行政行为的理解，通过广义或者最广义的行政行为的定义来扩大行政案件的受案范围，或者通过行政争议、行政活动作为界定受案范围的核心标准。与此种观点相类似的则是寄希望于将抽象行政行为、行政事实行为、行政指导行为、内部行政行为、行政确认行为等直接全部纳入行政案件的受案范围，并通过论述纳入这些行为的必要性和可能性来论证其主张的合理性。另一种主张则希望通过行政诉讼受案范围的规定方式，改变现在的肯定式列举和否定式列举同时存在的不科学方式，通过概括规定和排除规定的方式最大限度扩大受案范围。

　　仔细分析以上论述，可以发现其均是依赖于行政行为这一关键概念展开的。第一种思路需要界定行政行为的基本概念和内涵，这本身就是一个不小的困难，最高法院1991年颁布的《关于贯彻执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的意见（试行）》就曾经希望通过这种定义的模式确定受案范围，反而最终起到适得其反的效果，限制了受案范围。因为行政行为本身作为既是一个学术概念，又是一个法定概念，只要是学术概念就存在内涵和外延不甚清晰的问题。第二种思路是通过形式上的规定来扩张受案范围，但其实质还是依照行政行为为线索来确定的，与第一种思路存在同样的问题。

　　通过行政法律关系诉讼的导入，不再通过扩大行政行为的理解和内涵，而是基于行政法律关系的认识扩大行政诉讼的受案范围。行政争议发生之后，进入法院进行诉讼的过程中只要是属于行政法律关系调整的，就可以成为行政案件的受案范围。这样的认定比通过行政行为的认定要清晰许多，因为就目前的研究状况来看对于行政法律关系认识比行政行为的认识要清晰的多。另外，这样的思路实际上不用再通过扩大行政行为的内涵的方式来扩展行政案件的诉讼范围。

　　（三）重新认识和形塑证据规则

　　在诉讼法中，举证责任分配的重要性毋庸置疑，因为在诉讼的过程中经常存在客观事实无法查清的情况，要想确定法律事实并适用法律，通过举证责任的分配完成这项任务将是必由之路。关于行政诉讼中举证责任的分配，目前大部分的教材和文章中占据主流地位的观点是“被告负举证责任”，作出这样认定的主要依据是现行行政诉讼法的第三十四条（修正前的第三十二条）。实际上并非如此，行政诉讼中行政诉讼中“谁主张，谁举证”的举证责任分担原则准确的表述应是肯定某项事实的人负首先提出证据的责任，在不同的阶段，各个诉讼主体之间承担的举证责任是不一样的，有时候还会存在举证责任转移的问题。

　　造成这种认识固然与对于具体法律条文理解有关，但更为关键的是基于以往的认识中行政法律关系中双方地位的不平等，以及以行政行为构建的行政诉讼体系有关。导入行政法律关系之后，纠正以往行政主体和行政相对人之间地位不平等的观念，有利于重新充实和认识行政诉讼中的证据规则。基于行政法律关系中行政主体和行政相对人的平等地位，双方应该就其主张的肯定性事项承担举证责任，例如行政赔偿诉讼案件中，行政相对人一方应该就存在的损失承担赔偿责任。从行政法律关系诉讼的角度来考察行政诉讼中证据规则比行政行为诉讼的角度更为清晰。

　　（四）行政诉讼类型化的曙光

　　行政法律关系诉讼对于行政诉讼类型化有着重要意义，行政诉讼的类型化首先是行政法律关系的类型化构造，行政法律关系诉讼可以提供较为清晰和固定的类型化诉讼，行政法律关系诉讼的导入，也将会为行政诉讼类型化的改造提供必要的理论支撑。《行政诉讼法》修正前后，学界一直在主张对行政诉讼实行类型化的改造，对行政相对人的权利实现全面无漏洞的救济，因为可能会带来的程序复杂化和僵化，以及对当下行政诉讼中当事人诉讼能力的担忧等原因，最终并没有被修正的法律最终吸纳。

　　行政判决的多元化是行政诉讼类型化的重要体现。修正前的《行政诉讼法》中只有维持、撤销、变更与履行判决，经过一段时间的实施之后，因为难以回应现实中当事人的诉讼请求而通过司法解释增加了驳回诉讼请求、确认判决和情况判决等新的判决形式。原有的行政行为诉讼缺少对于当事人诉讼请求的的回应及对其权益保障。譬如政府信息公开诉讼等新类型的诉讼出现，单一的撤销诉讼无法直接回应行政相对人的诉求，仅仅依靠撤销行政行为无法直接解决当事人的争议。大多数的情形下，政府信息公开诉讼中合法与非法并非案件审理的焦点，是否属于政府信息、政府信息是否存在、是否属于不公开范围等才是案件审理的焦点。因此正面回应其诉讼请求和应对其纠纷的解决促使了判决类型的多元化构造。

　　尽管这次修法没有实现行政诉讼的类型化全面改造，但此次修正实现了判决类型的多元化，“行政诉讼判决部分的修正，是行政诉讼由单向度的‘行为诉讼’转向多向度‘关系诉讼’的重要标志，在一定程度上显示了中国行政诉讼制度正在迈向科学、完善和成熟的道路。”将来的行政诉讼法的修正或者司法解释的创制的过程中如果能够增加对于行政法律关系是否存在的一般确认判决，将会对于行政法律关系诉讼有重大的推动作用，也会为行政法律关系诉讼体系的建立奠定重要的实定法基础。修正后的《行政诉讼法》实现了行政诉讼判决的多元化，尽管与行政诉讼的全面的类型化还有着不小的差距，但这也在一定程度上也说明了行政诉讼向关系诉讼转变的必要性和可能性。

　　（五）全面涵盖行政争议

　　正如上文中所述的，以行政行为为核心建构的行政行为诉讼始终试图通过扩大行政行为的内涵来涵盖所有类型的行政争议，也有学者提出认为应该统一行政行为的概念来固定行政行为的概念。这些努力都是希望通过扩张行政行为的概念或者固定行政行为的概念来涵盖所有行政争议。有学者对此提出了批判，认为不断拉张行政行为外延，在暂时缓解一时矛盾的同时，也造成了严重的后果：如为迁就行政契约生态而生造的双方行政行为摧毁了行政行为的单方性。因此，仅通过行政行为为核心的行政诉讼架构已经很难涵盖全部的行政诉讼了。

　　修正后的《行政诉讼法》中将行政协议纳入了受案范围之内，仅仅通过传统的行政行为建立起来的行政行为诉讼很难满足这一新类型的诉讼的审判。因为行政诉讼不止于“民告官”，尤其是在将来行政协议的诉讼过程中行政机关也可能作为原告方。尽管我国的行政诉讼现在处理的主要还是“民告官”的诉讼，但是随着新的行政诉讼形式和行政法律关系诉讼的引入，行政主体未必会永远固定在被告的诉讼地位上，行政主体在行政诉讼中可能也会以原告的身份出现，也可以针对本诉提起反诉。因此，从这个意义上说行政法律关系诉讼会为涵盖行政争议的类型提供新的路径。因为无论是什么样新类型的行政争议都必将属于某种行政法律关系，都能通过行政法律关系这一概念进行涵摄而被纳入行政诉讼体系之中，从而避免游离于行政诉讼的体系之外。

　　（六）拓展行政诉讼的疆域

　　现行《行政诉讼法》以行政行为为核心架构整个行政诉讼不利于行政诉讼疆域的拓展。因为行政行为诉讼单向度不利于诸多制度的建立。如果转换成行政法律关系诉讼的视角来思考行政诉讼调解、特别权力关系等将会有不一样的效果。

　　从行政法律关系诉讼的角度出发，行政纠纷的实质性化解最终是基于行政主体和行政相对人双向度的互动实现的。因此，从行政法律关系诉讼的角度出发，行政调解制度有其存在的可能性和必要性。关于行政诉讼是否适用调解，无论是实务界，还是在学术界都曾经争论不一，认为行政诉讼不适用调解的主要依据是旧法的第五十条的规定，该条的理论基础是行政权的不可处分性。但是在司法实践中，行政诉讼案件中的撤诉率居高不下，在一定程度上也反映了现实制度运行中对于该项规定的规避，同时也说明现实中有着对于调解的需求。此外，还有学者从理论上批判了行政（职）权不可处分性，为行政调解制度的确立扫除了理论上的障碍。鉴于实践中的需求和理论上的重新认识，许多学者建议行政诉讼应该确立调解制度。本次修法中第六十条改变了以前绝对不适用调解的原则，规定了调解可以适用的部分情形实际上也吸纳了这一建议。

　　特别权力关系是行政法学中特有的理论，这一理论主张在涉及特别权力关系时进行有限度的司法审查或者完全排除司法审查。受这一理论的影响，公务员权利保障、高校与学生之间的关系等被包含在该理论中的法律关系长期得不到充分的司法救济。以行政法律关系诉讼为视角重新审视行政诉讼，会有不一样的状况，将在一定程度上打破特别法律关系的桎梏，如现实的司法实践中教育行政领域中高校与学生之间行政诉讼将会较为容易的进入行政诉讼之中。因为即使是特别权力关系中，其在本质上也属于行政法律关系的一部分，以行政法律关系为标准的衡量其是否属于行政诉讼受案范围时就会很明确，因为只要属于行政法律关系的一部分就应该纳入行政诉讼之中得到救济。

　　以上只是从行政法律关系诉讼的角度来思考的两项制度，其实除了以上两项制度之外还有诸多的制度均可以通过行政法律关系诉讼的视角予以考察，并纳入行政诉讼的构建之中，扫除诸多因为以行政行为构建而造成的阻碍，限于篇幅就不再一一阐述。

　　四、结语

　　随着社会变迁，行政方式的多元化，行政诉讼必须正视社会变迁可能带来的制度需求。以传统的行政行为构建的行政诉讼体系从理论上已经难以吸纳和整合涌现的新类型的诉讼形式，也无助于现实社会中行政纠纷的实质性化解，必须通过行政法律关系对其进行再造，形成以行政行为诉讼和行政法律关系诉讼为双核心的行政诉讼体系，使得行政诉讼制度实现革新，焕发新生。

（作者单位：北京市第三中级人民法院）