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　　【案情简介】

　　2014年1月何某斌以其子何某名义与成都某置地公司(通俗意义上称开发商，以下简称案外人)签订了《商品房买卖合同》及补充协议，购买了位于成都市某区一房屋，房屋总价为387.11万元。合同约定2013年12月29日前支付总房款40%即154.8844万元；2014年1月21日前支付116.133万元；2014年2月21日前支付116.133万元，交房时间为2015年6月30日。双方在补充协议中约定：非贷款方式付款的，买受人未按照约定的时间付款的，逾期付款超过20日后，出卖人有权选择解除合同，出卖人选择解除合同的，买受人应按照总付款的15%向出卖人支付违约金；出卖人不解除合同的，买受人自约定付款期限届满之次日起至实际付款之日止，按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之一点五的违约金。合同签订后，赵某代替何某支付房款270.977万元，约定的第三次付款未履行。2015年3月3日D市Q县检察院以何某斌涉嫌受贿罪予以逮捕，同年4月7日向出卖人成都某置地公司函告暂停本案所涉房屋交易，出卖人遂暂停交易并回函于Q县检察院。2016年7月22日Q县法院作出判决，何某斌犯受贿罪，处有期徒刑五年六个月，所获赃款赃物予以追缴。2016年8月24日，Q县法院作出刑事裁定对该房屋查封，2017年3月17日作出裁定予以拍卖。在Q县法院实现追缴过程中，出卖人以案外人系该房屋所有权人为由，于2017年4月19日向Q县法院提起执行异议，要求撤销裁定并停止拍卖，2017年4月25日Q县法院驳回请求，经上一级法院复议后维持。

　　【分歧】

　　在对本案赃款所购置业的追缴中，由于不动产登记生效主义的影响，而存在国家利益与市场经济主体的民事权利行使的混合性。因此，在审理该执行异议一案时，主要因两种观点而产生了分歧。

　　一是根据最高院《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十条第二款“被执行人将赃款赃物投资或置业，对此形成的财产及收益，人民法院应予以追缴”的规定，法院有权直接以赃款所购置业为由予以追缴，而查封及拍卖均属于追缴的实现方式。另购房合同约定买受人自约定的应付款期限届满次日起算20日，仍未付款的出卖人有权解除合同并有权收取总付款百分十十五的违约金，若出卖人不解除合同，买受人自逾期次日起至实际付款之日止，按日支付逾期付款金额的万分之一点五的违约金。在买受人2014年2月21日前的支付义务未履行时，起算20日后，出卖人享有解除权的行使权或选择继续履行合同的权利，开发商作为出卖人在约定期限后，并未进行催告或以其他方式行使解除权，而是以默认的方式选择性行使了继续履行合同的权利。同时关于解除权的行使有约定时应优先从其约定，本案中出卖方未按约定行使解除权，那么解除权已然丧失，合同自然因出卖方的法律行为而继续有效。而法院基于公权力行使刑事赃款赃物的追缴权力而介入到处于履行期内的合同时，出卖人并不能因司法权的介入而重新享有合同解除权。因此，法院可动用拍卖方式实现追缴，由于出卖人应收取的剩余款项及违约金基于正当的市场交易行为而产生，属于追缴收益范围之外，法院在拍卖后，出卖人可就自己的合法权利予以主张。

　　二是根据最高院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条及《物权法》第九条的规定，该房屋现登记于案外人名下，且未办理任何产权变更手续，那么此时案外人为该房屋的保留所有权人，该房屋的相关权利还系原所有权人继续支配。起初在检察院以购买人涉嫌受贿罪逮捕并通知出卖人暂停交易时，购房资金性质实际处于一种不确定状态。可将此理解为未经审理判处受贿罪之前，资金的性质实际还不能确定为赃款。加之合法的民事行为是否生效依附于民法要件，其并不受国家公权力的干涉即生效。换句话说，平等主体间市场交易行为的生效要件成立后，它并不因实际出资人与合同相对人的不一致而必然导致买卖合同的无效。因此，出于买卖合同相对人与受审之人的非同一性的视角，出卖人在收到暂停交易的通知时，仍有合理理由将此事件看待为情势变更，合同在将来能否继续，并不因暂停通知而确定，也就不能直接确定解除权的产生，更不存在依约定行使解除权一事。当法院判决落实该买房资金实为受贿人以其子名义购买房屋的赃款时，出卖人才有合理理由相信合同目的不能实现，解除权也因此而产生。因此，在法院判决后，出卖人可以此行使解除权，并将流通于此处的赃款交由法院没收。另外，不动产以登记生效主义，现房屋未进行任何权属变更手续，还不属于买受人的置业或收益，出卖人即可根据合同法行使解除权来维护自身利益，还可以享有实体权利的案外人身份对抗法院对该房屋的直接拍卖。对于已作房款的赃款处置，应由出卖人主动上交于法院没收，而房屋则恢复至原始状态，再由出卖人继续行使相关权利。

　　【评析】

　　笔者较为赞同第一种观点，有以下方面缘由：第一，关于解除权是否已消灭。在本案中，购房合同中明确约定：买受人自约定的应付款期限届满次日起算20日，仍未付款的出卖人有权解除合同并有权收取总付款百分十十五的违约金。由此可看出合同双方在对解除权一事进行了约定，并对解除权的具体行使方式进行了约定。因此，当买受人超过20日未履行最后一笔支付义务时，出卖人因合同的约定条件的实现而享有解除权的行使权或继续履行合同的选择权。从合同的约定可以看出，合同签订的目的在于保障双方的公平权益，因此赋予了出卖人的A或B的选择权，若将两项相背驰的选择权并存，不仅对消极方而言违背了诚信原则，还将必然引起不可调和的社会矛盾。因此，我们有足够理由相信合同中此约定的本意为：当出卖人选择其中一项权利时，另一项权利则随之消失。同时根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条“根据《合同法》第九十四条之规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予以支持，但当事人另有约定的除外。法律没有规定或当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭”。从此规定可以推算出——从其约定的限制下，出卖人的解除权已因其作出的法律行为而消灭。

　　第二，关于解除权消灭后能否二次享有。由于解除权属于形成权，适用的是除斥期间，不适用中断、中止等情形。而对行使解除权的除斥期间上，我国合同法在当事人未约定的情形下，特别赋予了法律规定。不难看出立法的目的在于保护守约方的合法权益，防止违约方利用违约获取“不当得利”，赋予守约方解除权外，还限制了解除权的滥用。也就是说，通过坚持民事活动中双方权利义务的公平性，达到维护社会经济秩序的目的，正是合同法的立法宗旨的体现。如果允许解除权人在过长的期限内解除合同，或在放弃解除权后视情况而随时再次利用解除权废止既有的合同关系，不仅违背了合同法通过设立解除权来促进公平正义的立法意图，还破坏了现存的法律关系。因此，当违约行为出现后，通过督促权利人及时行使解除权，有利于尽早的确定当事人的合同关系。为避免权利人放任解除权的行使期限，更要避免毫无限制的行使解除权而使合同关系处于不确定的状态。当司法机关介入这一自然条件出现时，解除权并不能因此重新被享有。

　　第三，关于刑事财产性的执行的直接依据。《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分秩序的若干规定》第十六条规定：“人民法院在办理刑事裁判涉财产部分执行案件，刑法，刑事诉讼法及有关司法解释没有相应规定的，参照适用民事执行的有关规定”、第十条规定：“对赃款赃物及其收益，人民法院应当一并追缴。被执行人将赃款赃物投资或置业，对因此形成的财产及收益，人民法院应当追缴”。据此，我们可以理解为，在刑事财产性刑罚的执行时，如果刑法、刑事诉讼法及相关司法解释在无相关规定时才参照适用民事执行的有关规定，若有相关规定，应优先适用，故本案应优先适用赃款追缴的规定。另《刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十五条规定：执行过程中，案外人或被害人认为刑事财产中对涉案财物是否属于赃款赃物认定错误或者予以认定而未认定，向执行法院提出书面异议,可以通过裁定补正的……”。当买受人未如期付款时，出卖人未在合理期限内行使约定的解除权致使解除权消灭，同时在得知执行法院于2016年8月24日对涉案房屋作出查封裁定后，亦未在合理期限内提出异议，出卖人多次消极怠于行使相关权利的法律后果应由其自身承担。

　　第四，关于执行涉案房屋后是否损害案外人权益，亦或违背司法公正。本案中，买受人在支付前两笔款项后，出卖人对其未按期履行最后一笔款项的行为，采用了选择具有惩罚违约人的方式赋予了合同的继续有效性。在该民事法律关系下，产生了新的权利义务内容——即下欠款项及依约定而产生的逾期违约金进入出卖方的民事权益范围内，故此款可在法院拍卖房屋后进行主张。我们不妨采用逆向思维：如本案没有司法机关的介入，双方的现存法律关系依然是买受人依约定支付剩余款项及逾期违约金。所以在司法拍卖后，依出卖人主张而给予此款项并没有减少出卖人原有的收益。

　　第五，关于社会行为的导向意义。法院的司法活动不仅仅是行使司法权的结果，还体现在对市民的日常行为的法律指引上，当出现未过户登记的赃款赃物的买卖行为时，权利人应尽早依法行使合法权利，而不是消极怠慢耗费司法资源，用消极的行为与司法活动背道而驰。对于本案的执行，一方面，直接体现出法院对国家高压打击贪腐情况态势的实践。另一方面还彰显了法律对社会公平机制的系统性促进，过分维护某一方的权利，实为公平正义的偏离。因此，我们的法律从设计上即立足于全社会公平，诉讼时效、除斥期间制度恰好体现出了法律不保护那些自己拥有权利却疏于维护和管理的人的理念，正如“法律不保护躺在权利上睡觉的人”。介于对本案的涉案房屋执行案例的分析基础上，我们可以结论：不动产在未过户情况下，是否属于赃款置业收益范围而予以直接追缴，并不依赖于民事法律文书的确定而存在。故以本案为例证，足以论证出源于赃款赃物的不动产收益范围并不以民事确定为前置，Q县法院驳回出卖人执行异议请求恰到好处的体现了法与情并重的司法理念。在今后的案件中，若再次执行类似正处于交易中还未作权属登记而民法又有特殊规定的涉案物时，可主动释义解除权、提起执行异议等权利，督促权利人尽早行使权利，便利于司法执行活动的开展。

（作者单位：四川省渠县人民法院）