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尊敬的   人民法院：
     人民检察院以“检刑诉【2015】0094号”起诉书，于2015年6月25日，向人民法院提起刑事诉讼，起诉书所列第五被告人官某某委托北京安朗律师事务所张生贵律师担任其辩护人，依据《刑事诉讼法》第三十五条规定履行辩护职责。辩护律师会见被告人官某某、查阅案件卷宗后；基于法律、司法解释发生变化导致不应当追究被告人刑事责任的特殊性，辩护律师在审前提出如下意见，请予参考：
 
一、符合退卷处理的法定情形
刑事诉讼法规定人民法院对提起公诉的案件进行审前审查，根据《最高人民法院适用刑事诉讼法解释》第一百八十一条（六）项规定，符合刑事诉讼法第十五条规定情形的，应当裁定终止审理或者退回人民检察院。
本案具有一定特殊性，被告人官某某收购出售（黄金矿产品）砂金的行为，不符合刑事犯罪的客观要件，不构成刑事犯罪，人民检察院起诉缺乏法律依据，符合退回检察院处理的情形。
依据《刑法》第二百二十五条；《刑事诉讼法》第十五条规定，构成“非法经营罪”必须有违反法律、法规进行经营的行为。2003年11月1日后，国家明令取消限额黄金的配售行政许可制度，从事黄金提炼的沙金收购行为不再受国家管控，被告人收购出售沙金行为合法。
   
二、缺乏犯罪客体而无罪
依据《刑法》第二百二十五条规定，构成非法经营罪，至少要具备“违反国家规定”、“实施非法经营”、“情节严重”；最高人民法院对“国家规定”解释为专指全国人大及其常委会颁布的法律，国务院依法颁布的行政法规、措施、命令。本罪属于典型的法定犯，构成犯罪必须以违反行政法规为前提。《国务院关于取消第二批行政审批项目和改变一批行政审批项目管理方式的决定》国发[2003]第5号规定，取消了“131黄金收购许可、132 黄金制品生产、加工、批发业务审批、133 黄金供应审批、134黄金制品零售业务核准，原设定依据是《国务院关于发布〈中华人民共和国金银管理条例〉的通知》（国发〔1983〕95号）；《国务院办公厅关于取缔自发黄金市场加强黄金产品管理的通知》（国办发〔1994〕73号）；《中国人民银行、国家经贸委、国家工商行政管理总局、国家税务总局关于规范黄金制品零售市场有关问题的通知》（银发〔2001〕329号）。《金银管理条例》最初将黄金及黄金矿产品列为限制经营或经许可才能经营的物品，限制物品并非一成不变，国家根据市场经济需要调整了统购统配政策，国务院取消许可制度后，黄金矿产品交易市场全面开放。原《国务院办公厅关于取缔自发黄金市场加强黄金产品管理的通知》（国办发〔1994〕73号）《国务院关于对黄金矿产实行保护性开采的通知》（国发〔1988〕75号）废止后，该两个规定中关于“严禁个体及无证非法采金、严禁个体选冶、加工黄金及倒卖黄金矿石、零星金矿资源、黄金原料”不再受到行政许可的管控。
刑法规定的空白罪状以援引具体行政法规为前提，援引的行政法规发生变化，影响到非法经营罪的认定。国发【2003】5号行政规定明令取消“黄金统一管理、统购统配”的四项行政审批项目，废止“黄金收购许可制度、黄金制品生产、加工、批发业务审批制度、黄金供应审批制度、黄金制品零售业务核准制度”；国务院令第588号《国务院关于废止和修改部分行政法规的决定》根据经济社会发展和改革深化新情况、新要求，对截至2009年底的行政法规共691件进行了全面清理，经过清理国务院决定对107件行政法规的部分条款予以修改。2011年1月8日国务院将《金银管理条例》第一条修改为：“为加强对金银的管理，保证国家经济建设对金银的需要，特制定本条例”。原条文内容：为加强对金银的管理，保证国家经济建设对金银的需要，取缔金银走私和投机倒把活动，特制定本条例；对第三十条第二项修改为：“为保护国家金银与有关违法犯罪行为坚决斗争，事迹突出的”；原条文：为保护国家金银与走私、投机倒把等违法犯罪行为坚决斗争，事迹突出的；立规和修改全面否定“取缔金银走私和投机倒把”活动及非法经营行为，给司法实务准确理解和宣告无罪提供了充分的法律根据。
 
三、同案应同案 避免司法尴尬
最高人民法院法研（2005）80号《关于非法经营黄金案件移送起诉期间国务院出台关于取消第二批行政项目和改变一批行政审批项目管理方式的决定如何适用法律问题的答复》规定，国务院（2003）5号文件发布后，个人收购、销售黄金的行为，不构成非法经营罪。最高法个案研究答复虽然直接针对黄金的经营案件，根据举重明轻原则，该研究答复同样认定经“个体选冶、加工黄金及黄金矿石、金矿资源、黄金原料”的收购行为不构成犯罪。依照《关于检察工作中具体适用修订刑法第十二条若干问题的通知》，如果罪名、构成要件、情节以及法定刑已经变化的，依法不再追究刑事责任，已经起诉的，建议人民法院退回案件，予以撤销。
 
四、最高院权威定性对本案起到刚性指南
中国应用法学研究所编写《最高人民法院案例选》【2005】年第4辑总54辑典型指导案件，根据《最高人民法院关于加强应用法学研究的通知》法【2005】64号司法文件编发，由专门的研究机构审定编写，以案释法、以案说理，以案释疑，及时反映法院审判工作中遇到的各类问题，把典型案件的指导作用确立下来，规范实践做法，作为下级法院和其他法院审理类似案件的参考，案例的权威性和示范作用不容忽视。
国务院发布【2003】5号文件取消人民银行关于黄金管理的收售许可审批，导致《刑法》第二百二十五条第一项所依据的行政法规《金银管理条例》发生变化，个人收购、买卖黄金及黄金原料的行为不存在“违反国家规定”或“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”性质，国发【2003】5号文件发布后，个人收购、买卖砂金的行为，不认为构成非法经营罪。
最高人民法院于2014年3月1日出版的《刑事审判参考（总第92集）》，第862号【于润龙非法经营案】，以“未经许可从事非法经营行为，但审理期间相关行政审批项目被取消的如何定性”为题，对收购黄金行为及黄金原料不构成非法经营罪作出指导。《刑事审判参考》作为最高人民法院用以指导全国各级人民法院刑事审判工作的唯一刊物，为刑事司法工作人员处理类似案件提供具体指导。
综上，为防范冤错案件发生，依据《最高人民法院关于适用刑事诉讼法的解释》第一百八十一条（九）项、第一百八十一条（六）项规定，审前辩护人就本案的处理提出裁定终止审理、退回人民检察院的建议；或依据《人民检察院刑事诉讼规则》第四百五十九条（六）项规定，法律、司法解释发生变化导致不应当追究被告人刑事责任的，建议人民法院审前建议人民检察院撤回起诉。
此致
                           北京安朗律师事务所
                       辩护律师张生贵 13240422999
抄报：中共政法委员会、人民法院