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刑诉法关于“逮捕”措施的立法原则发现，实际上“逮捕”不是刑事追诉的必经程序,其既不是刑罚，也不是服务侦査固证的手段，逮捕的正当性在于保障诉讼的顺利进行。
然而司法实践中逮捕被异化为替代侦査取证的手段, 存在构罪即捕、以捕代侦、以捕代罚的现象，忽视对逮捕必要性和社会危险性的分析判断。
实践当中发生“以捕代侦、以捕代罚”的普通问题，主要是办案单位的执法思维发生偏差；执法机制尚不完善。
从检察机关绩效考核看,捕后轻刑不属于错案,不影响考核，相反适用无逮捕必要不仅增加了审查有无逮捕必要的工作量,而且存在犯罪嫌疑人自杀、逃跑、再犯等风险。从公安机关绩效考核来看,破案率、报捕率、批捕率是量化指标,报捕即要求批捕,不捕即影响考核。
立法技术上看“无逮捕必要”的标准难以把握：高检院出台《关于依法适用逮捕措施有关问题的规定》、《人民检察院审査逮捕质量标准》及《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》，细化逮捕必要性的审查规定；2012年刑事诉讼法规定了“社会危险性”的法定标准,《高检刑诉规则》进一步规定了可以不批准逮捕的六种情形,但是刑事诉讼法规定的“社会危险性”标准和《高检刑诉规则》的不捕规定尚比较原则,刑事诉讼中“社会危险性”是一个抽象概念,是一种未来的“可能”,实践中缺乏统一的客观标准。
保释制度不健全，导致羁押数量有增无减，从取保候审制度本身来看,其适用的条件比较宽泛,缺少配套规定;取保候审制度已被异化为事实不清、证据不足案件的“退路”。
实践当中办案机关还有一种考虑，如果取保候审，往往会影响公诉、一审、二审的开庭,警示和惩罚作用不足，但实际上，取保的当事人一般都能及时参加庭审，基于案件裁判风险，很少会发生难以出庭的现象。
 
“无逮捕必要”的司法价值：无逮捕必要对于落实宽严相济刑事司法政策,切实保障人权具有重要意义。
第一,逮捕价值的回归：逮捕的司法价值在于保障诉讼，把逮捕看作服务侦査和人身处罚的手段,不符合逮捕的正当性要求。逮捕不是刑事追诉的必经程序,也不是办理案件的唯一措施。经调査捕后案件中不仅存在着部分案件关多少判多少的隐性超期羁押情况,也存在着缓刑、免刑案件占有一定比例的问题,不利于人权保障。
第二,社会自我净化：人的本质属性是其社会性，人是自然人和社会人的统一,社会具有自我疗伤和自我修复功能,融入社会接受社会熏陶, 在享受自由的同时,通过家庭、单位、社区等社会教育更能改变陋习走向新生。当前高羁押率一方面造成看守所人满为患, 增加司法成本,另一方面我国狱政管理的制度疏漏,极易造成轻刑犯交叉感染。
第三,国际准则的呼唤：我国加入《公民权利和政治权利国际公约》，联合国公约规定“等待审判的人受监禁不应作为一般原则,但可规定释放时应保证在司法程序的任何其他阶段出席审判”。西方发达国家在刑事诉讼中以保释为常态，羁押为例外,并且对羁押的比例性原则、羁押复审措施、羁押的司法救济等作出了规定。对轻刑犯不予羁押体现了诉讼人道和诉讼文明。
第四,逻辑法则的要求：《死刑案件证据规定》确立了逻辑法则、经验法则和良知法则。轻刑犯的人身危险性本身系基于案件事实和证据的一种判断, 是未来的“可能”。根据逻辑法则的要求,对于推定的事实,容许对方反驳,如果对方有合理的解释或有一定的依据而否定存在社会危险性事实,应当确定逮捕的社会危险不存在。根据良知法则,在证据存疑情况下应作出有利于犯罪嫌疑人的解释或推断。
 
刑诉法关于“逮捕”规定的再认识：
刑事案件的当事人人身自由被限制后，大多希望律师帮助办理取保候审，取保的条件比较苛刻，提出取保文书内容的表述及时机很重要，办理取保以及捕后羁押必要性审查，专业律师应当了解相关规定。
第一，办案机关对嫌疑人采取“逮捕”措施，必须同时具备“事实条件”、“刑罚条件”“羁押必要性条件”三个条件,新刑事诉讼法明确增加羁押必要性法定条件。
事实条件和刑罚条件比较容易把握,但“逮捕必要性”特别是社会危险性、无逮捕必要较难掌控,这是实践中造成羁押率居高不下的主要原因之一。虽然公安部、最高人民检察院制定了若干规范逮捕必要性的司法解释,各省级检察院也相继出台了关于把握逮捕必要性的地方指导性文件, 但实践中“够罪即报、够罪即捕”的现象依然存在。因此作为辩护律师必须认真研究新刑诉法规定的“逮捕必要性”条件,准确把握逮捕必要性,发挥“相对不捕”屏障作用, 用活用好捕后取保技巧，具有重要紧迫的实践意义。
    第二、“逮捕必要性”和“社会危险性”解读：
逮捕必要性包括“无逮捕必要”和“有逮捕必要”两个方面,其中“无逮捕必要”是逮捕条件中需要解决的核心问題。没有社会危险性就没有逮捕必要性，无逮捕必要又称相对不捕,指检察机关在审査、侦査机关提请批准逮捕、报请逮捕、移送审查逮捕案件中，经审査认为犯罪嫌疑人的行为虽已构成犯罪,但可能判处管制、拘役、独立适用附加刑, 或虽然可能判处有期徒刑以上刑罚，但采取取保候审不致发生社会危险性,对侦査机关的报捕案件依法作出不批准逮捕的决定。无逮捕必要具有三个特征: 一是行为构成犯罪,犯罪事实清楚、证据确实充分；二是法定刑一般3年以下有期徒刑的轻微犯罪，或者虽然法定刑在3年以上,但接近3年有期徒刑的犯罪素件；三是适用相对不捕不致发生社会危险性。
无逮捕必要的司法现状：“逮捕法办”在办案人员的意识当中根深蒂固, 司法机关长期习惯于“一捕了事”，“无逮捕必要”的适用情况并不理想，逮捕羁押率高。
无逮捕必要适用率低的原因：既有体制机制等客观原因，又有执法思想等主观原因。
 
具备“社会危险性有逮捕必要”的本意：
“有逮捕必要”即有批准或决定逮捕的必要, 指检察机关在审查侦査机关提请批准逮捕、报请逮捕、移送审査逮捕中,经审查符合逮捕条件,采取取保候审尚不足以防止发生社会危险性,对侦查机关的报捕案件依法批准或决定逮捕。
有逮捕必要除了必须符合事实条件和刑罚条件外,其根本特征在于有无社会危险性及社会危险性的程度。根据《刑事诉讼法》第79条和《高检刑诉规则》第l39、l40条的规定,“社会危险性”主要包括五类:一是有重新犯罪的可能或者有可能妨碍刑事诉讼的,具体包括:可能实施新的犯罪的,即犯罪嫌疑人多次作案、连续作案、流窜作案，其主观恶性、犯罪习性表明其可能实施新的犯罪以及有一定证据证明犯罪嫌疑人已经开始策划、预备实施犯罪的;二是有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的,即有一定证据证明或者有迹象表明犯罪嫌疑人在案发前或者案发后正在积极策划、组织或者预备实施危害国家安全、公共安全或者社会秩序的重大违法犯罪行为的; 三是可能毁灭、伪造证据,干扰证人作证或者串供的,即有一定证据证明或者有迹象表明犯罪嫌疑人在归案前或者归案后已经着手实施或者企图实施毁灭、伪造证据,干扰证人作证或者申供行为的;四是有一定证据证明或者有迹象表明犯罪嫌疑人可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的;五是企图自杀或者逃跑的,即犯罪嫌疑人归案前或者归案后曾经自杀,或者有一定证据证明或者有迹象表明犯罪嫌疑人试图自杀或者逃跑的。
 
对于“社会危险性”理解应当把握以下几点:
第一,判断犯罪嫌疑人是否具有社会危险性应当严格逮捕五类法定情形,法律没有兜底条款,不能任意扩充突破。
第二,依据法律规定对具有社会危险性的证据效力,不需要达到“排除合理怀疑”的程度。
第三,对具有“社会危险性”需要提供证明材料,不能凭主观臆断。应当督促公安机关在提请逮捕时除了要移送证明犯罪嫌疑人涉嫌犯罪,可能判处能刑以上刑罚的证据外,还应当移送“证明犯罪嫌疑人具有法定社会危险性清形”的证明材料。
第四,对是否具有“社会危险性”有认识分歧的,作出逮捕决定要慎重；确因侦査需要批准逮捕后,应与捕后羁押必要性审査及捕后延伸工作结合起来。对逮捕后证据已收集固定,足以证实犯罪,不羁押不致再发生社会危险性的,可建议变更强制措施或提出不批准延长羁押期限的意见。
罪行严重即“可能判处十年有期徒刑以上刑罚”体现了较大的 “社会危险性”。根据最高人民检察院侦查监督厅2014年1月1日颁行的《侦查监督部门实施刑事诉讼法若干问题问答》对可能判处10年有期徒刑以上刑罚的”,应当理解为宣告刑可能为10年有期徒刑以上刑罚。有犯罪前科或者有流窜作案嫌疑的,即“曾经故意犯罪或者身份不明”。其以犯罪嫌疑人的人身危险性,体现出较大的 “社会危险性”。
       （刑事辩护 张生贵律师整理13240422999）
 
山东省新泰市人民检察院：
徐某某的亲属依据法律规定，提请对徐某某启动羁押必要性审查，不需要继续羁押的理由如下：
当事人情况：徐某某 女 汉族 52岁 农民 2015年5月21日被刑拘，羁押于市看守所
徐某某身体状况：患有脑垂体瘤、冠心病、腰椎间盘突出等多种病痛，影响正常生活和行动；住所地：山东省新泰市泉沟镇大沟桥村，徐某某的女儿分娩需要母亲照顾，人生大事，关键时刻，因轻微违法被拘，本着人道主义原则，理应办理取保，让徐某某照料女儿的月子。
案件性质：徐某某因残疾妹妹徐加玲被打上访维权期间被关押“精神病院”；问题未能得到妥善解后再次上访，2015年5月21日，地方基层相关部门利用公权力对徐某某的上访行为施加报复，以寻衅滋事罪立案侦查。
徐某某上访行为事出有因，也是充分信任和依靠人民政府解决问题的表现，不能用刑罚手段对待。
中共中央办公厅、国务院办公厅《关于依法处理涉法涉诉信访问题的意见》强调各级政法机关要转变观念，把做好涉法涉诉信访工作作为倾听群众意见、改进执法工作的有效途径。坚决杜绝一切“拦卡堵截”正常上访人员的错误做法；坚决杜绝违法限制或变相限制上访人员人身自由的行为，引导政法干警在日常执法办案中主动化解涉法涉诉信访问题。
徐某某上访维权无罪，新泰市相关部门选择以牺牲执法机关公信力处理弱女子上访事件的作法，引发社会负面效应，违背公正司法的理念。
最高人民检察院《关于依法适用逮捕措施有关问题的规定》《人民检察院审査逮捕质量标准》《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》，细化了逮捕必要性的审查规定，《刑事诉讼法》规定了“社会危险性”的法定标准,《高检刑诉规则》明确轻微违法行为不适用逮捕措施，审査认为犯罪嫌疑人的行为虽已构成犯罪,但可能判处管制、拘役、独立适用附加刑, 或虽然可能判处有期徒刑以上刑罚，但采取取保候审不致发生社会危险性,依法作出不批准逮捕的决定。
综上，依据《刑事诉讼法》第六十五条、第九十三条、第九十五条；《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第六百一十六条、第六百一十八条规定，徐某某的近亲属申请人民检察院进行羁押必要性审查，办案机关不足以证明徐某某有犯罪事实；符合取保候审的法定条件，请求依据《高检刑事诉讼规则》第六百二十条审查，向办案机关提出对徐某某予以释放或变更强制措施的建议。
此致