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【案  由】贪污
【庭审时间】2015.07.14
【委托人】王某
【辩护人】张生贵
【诉讼程序】重审环节
【公诉机关】朝阳检察
 
尊敬的审判长、审判员、书记员：
本案进入重审阶段，北京安朗律师事务所接受王某某的委托，指派张生贵担任辩护律师，根据全案事实和现行法律，对本案的裁判提出如下辩护意见，请予参考：公诉方指控犯罪的证据不足，依据《刑事诉讼法》第一百九十五条三项规定，应当宣告王某某无罪：
辩护词结构以法律适用规则、证据裁判原则及司法实践为基点提出律师建议
【简明要点】
                   一、总体意见 被告人的行为不构成犯罪
                   二、起诉指控犯罪证据不足不符合定罪标准
                   三、依据刑事证据法则揭示错诉问题
                   四、全案虚假印证现象引起高度警觉
                   五、罪与非罪的关键环节缺乏证据
【理据分析】
一、总体意见：被告人不构成犯罪
从案件来源看：经他人举报；从立案线索看：2014年3月12日，侦查机关按受贿罪立案侦查，第一被告人对举报事实坦诚供述，辩解意见是退款未成将款项移交办公室人员处理；被告人没有利用职务便利为送款人谋取好处，不构成受贿罪。案件后续侦查：2013年4月10日，侦查询问刘某时发现第二被告人与刘某之间存在非正常经济往来事实后，侦查机关回查时，第二被告人向检察机关供述，其将通过刘某等人取得的款项送给第一被告人，侦查改变最初的侦查思路和定性，以贪污罪对第一被告人提出指控。本案经过两次退补侦查，一次原审，一次二审，穷尽了所有的证据，衡量本案起诉质量的尺子只能是现有证据，原来认为与案件有关但实际上无关的证据变得毫无用处，从七本案卷材料看：只有第五卷证据成为指控争议焦点。转换起诉罪名后的侦查与当初举报的线索无关，转换定性后侦查机关没有对案件进行实质性侦查，还是依照原来举报受贿的材料移送起诉，起诉定罪的思路建立和依赖第二被告人的供述，认为第一被告人如果说不清马威处保管的款项来源，就推定第一被告人贪污了第二被告人给付的钱款。法律规定被告人不承担举证责任或不得自证其罪，第一被告人陈述清楚了款项来源，没有义务提供证据，只要公诉方不能举证证明第一被告人贪污公款，就应当依照证据不足规定宣告无罪，而不能将公诉方应当承担的举证责任倒置为第一被告人的责任。需要高度关注的问题，公诉指控没有把马威处查扣的三十七万元列为贪污对象，自始依据第二被告人报出的钱数为基础，第一被告人否认收到第二被告人所述款项的前提下，检方通过第二被告人补签的合同、银行流水推算第一被告人贪污金额为三十四万元，这一指控违背刑事诉讼法规定的证据裁判原则。辩护人建议对被告人做无罪宣告，基于两项客观事实：一是第一被告人供述小金库的钱款全部用于公务支出，通过马威提供和列支款项以及从马威手里查扣的现金，足以证明第一被告人无罪。二是公诉指控贪污行为没有犯罪对象，等同于起诉杀人但没有尸体一样，不能定罪。公诉方对指控“赃款”去向不能举证，根据“存疑有利于被告人”原则，应当依法宣告无罪。
二、起诉指控犯罪证据不足不符合定罪标准
全案现有证据分析，剔除按受贿行为初查的证据材料外，指控贪污行为的证据只有第二被告人的供述、第二被告人与刘某、孙某某、张某某、王某某补签的合同、银行存取款流水凭证；刘某、孙某某、张某某、王某某的未出庭证言，依照证据分类和单项审查判断，第二被告人的供述属于有利害关系的孤证；合同、银行流水属于边缘化间接证据；四位不出庭证言属于同第二被告人有非正常交易利害关系的证言，四份证言的核心内容表现为典型的转述或复制第二被告人供述的证言，证明案件事实方面存在无法验证或推测传闻现象，不能成为定案依据。本案是证据方面较为特殊的案件，反映出三方面特点：一是第一被告人不作有罪供述只作无罪辩解的“零口供”案件；二是定案所使用的证据都是间接证据；三是以同案被告人“口供为中心”进行循环印证。三个特征决定了现有在案证据均不能直接证明犯罪事实，或者说间接证据只能证明案件事实中与犯罪无关的某个片段，不能证明犯罪。进一步分析全案七卷共四十五份证据，在证明第一被告人是否构成贪污罪方面，在第一被告人否认收到款项的情况下，第二被告人因其与案件处理结果与自身存在利害关系，供述存在真假混杂嫌疑，难以保证真实客观性，证明力极弱；与第二被告人有非正常交易的刘某、张某某、王某某、孙某某的证言细节上前后矛盾，不能印证第二被告人供述向第一被告人送款这一定罪核心，更不能证明第一被告人犯罪，以贪污罪追究第一被告人刑事责任的事实不清，证据不足。
【小结】法律规定对任何一个案件的认定必须依靠确实、充分的证据，现有证据的质量和数量达不到确实、充分证明标准，证据客观真实性难以成立，证据之间存在矛盾，无法排除其他的可能性，指控犯罪达不到法定的证明标准，根据疑罪从无原则和《刑事诉讼法》第一百九十五条三项规定宣告无罪。
三、依据刑事证据法则揭示错诉问题
【引述】1、定罪证据证明标准两大法则：案件事实清楚；证据确实充分。2、司法审查证据证明力法则：犯罪构成要件事实都必须有证据证明；据以定案的证据必须经法定程序查证属实；结合全案证据，对认定事实已排除合理怀疑；犯罪构成要件方面证据缺失，属于刑事诉讼法规定的证据不足。3、运用间接证据证明案件特别法则：单项间接证据、间接证据与案件事实之间必须协调一致没有矛盾。4、有利于被告人的证据优先采信法则：同一案件卷宗材料中，既有不利于被告的证据，又存在有利于被告人证据，应当对有利于被告人的证据优先采信，尤其在数额争议方面。5、证据裁判法则：一切必须靠证据说话；存疑证据必须不能采信。通过这些法则查对本案情况，争议焦点集中在“贪污行为是否发生”以及“作案人是谁”两个方面。本案证据不能证明“行为的发生”与“作案人”的问题，现有证据对案件事实的证明是把“行为人”与“案件事实”分开来的；没有一步到位确定地证明第一被告人犯罪，相反本案已有直接证据足以证明第一被告人无罪。
裁判案件需要法庭务必关注两项事实交叉问题：一项是小金库的钱款来源及去向事实清楚：被查扣三十七万元和马威证实小金库钱款支出去向及相关票据，证明已支出四十八万元用于单位公务事项，（2014）朝刑初字第338号刑事判决第26页已认定用于单位公务支出，这些直接证据充分证明被告人无罪。另一项事实也就是本案公诉的钱款来源及去向：这方面只有第二被告人供述截流了合同钱款和送款给第一被告人的经过；这一环节当中的款项来源和送款事实（辩护人专指第二被告人供述送款给第一被告人这个细节）及赃款去向（辩护人特指被诉赃款三十四万元）均没有证据证实。
需要明确一点，公诉指控的思路反映，上述第一项事实与第二项事实之间既有交叉又有关联，第二被告人供述账面数额一百零三万元；从马威处查到总额是八十六万元，检方认为其中二十三万有明确来源，不是公款，六十三万元是公款；用第二被告人供述的账面数额一百零三万（扣除自认六万元剩余九十七万）减去马威处保管的总额八十六万元与检方认为第一被告人能够说清楚来源的非公款二十三万元，推算出三十四万元为被告人贪污的数额，原审判决确认公务支出的四十八万元和被查扣的三十七万元不是犯罪对象，指控犯罪对象的计算方法中包含六十三万，这六十三万元又与公务支出的款项四十八万元和被查扣三十七万元存在交叉重叠，矛盾冲突的地方就出现在公务支出的四十八万元与被查扣三十七万元当中，究竟有没有私款，六十三万之中有没有私款，计算二十三万元非单位公款时，将被告人能说清楚的房租收入十四万元算到罪内还是罪外。可见用算术方法指控贪污数额不符合法律常规，指控贪污的数额对象出现“公款私款”不加区分和“顾首不顾尾”的冲突矛盾，用算术数额起诉被告人构成犯罪，必然形成特别尖锐和难以令人信服的低级错误。需要法庭格外关注的焦点问题，如果推定第二被告人供述数额属实的话，公诉指控五次钱款交付的地点都在单位，赃款也必然从单位查得到，但公诉指控第一被告人贪污三十四万元问题，侦查对被告人办公室、住处有过搜查，也调查过银行账户信息，三十四万元不可能来无踪去无影，相信连公诉方也会产生疑问，难以找到答案，不是被告人拒不交待，实际上被告人也一头雾水，唯一能够作出合理解释的应当是被控三十四万和被查三十七万之间在财物形式、数额上具有一致性或重合性，如果是这样的话，就有两个结局，一是进一步证明第一被告人无罪，二是第二被告人供述的五次送款事实不存在。眼下各单位不便开支的费用在客观现实中大量存在，小金库的钱款实质上由被告人与马威共同管理，被告人没有回避或排除单位知情，这些进入小金库的钱款被卷内证据证明用于职工发放奖金、补助、劳务报酬，用于单位业务招待费支出，现有证据也证实小金库的钱款数额当中有第一被告人的个人款项，全案无证据证明被告人将小金库款项用于个人私事，在案证据不能证明被告人将公款私存就是贪污，从小金库资金的实际使用情况看，这些资金实质上没有任何风险，因此不应当不分青红一律按贪污处理。
四、全案虚假印证现象引起高度警觉
【引述】缺乏客观基础的虚假印证或者似是而非的印证，容易误导裁判，导致冤假错案。本案公诉指控最大的问题和轨迹是过于重视第二被告人的口供，甚至口供至上的观念显得极为突出，任何一个证据都不能自己证明自己真实。与案件有利害关系的第二被告人口供可靠性缺乏保障，用可靠性缺乏保障的第二被告人的供述为基础，来寻找与之相印证的证据，或者刻意寻求与刘某、张某某、孙某某、王某某口供印证。以第二被告人的口供为中心评估其他证据，再回头印证第二被告人的供述，就导致虚假印证或循环印证，这是司法实务中最为忌讳的、也是极其容易忽略的情形。本案暴露出来的诸如重新整理通话记录、反复诱问马威和刘强关于日期的说法等取证方式，有意识回避证据矛盾、不当取舍或者人为裁剪证据，掩饰证据内在缺陷，是虚假印证和循环印证。再比如通过第二被告人供述“送款的事曾向刘某等人讲过”，刘某等人笔录中也提到“听说钱是送给老总的”，这样以传闻证言循环印证现象实质上是以“传言证明传言”。刘某和孙某某说开车到202楼，又有谁能证明刘某和孙某某的说法可靠，一年多时间坐过一次车的第二被告人能说清刘某和孙某某的车牌号码，如果没有串供，除非极其特别的有规律的号码，否则就显得极端的不正常。最高人民检察院关于证据印证方面的实践认为，证实同一事实的原始证据与传来证据之间不存在相互印证，本案第二被告人的供述与刘某、孙某某、张某某、王某某之间的证言，由于后者是从前者处听说的，前者的供述与后者的证言是同源证据，彼此不能相互印证，只能认定第二被告人关于送款的供述是孤证。如果想证明第二被告人曾说过这样的话，刘某等人的证言只能对这一说法提供间接单项证明，如果拿来证明第二被告人给第一被告人送款这一事实，就属于典型的出自同源的传言，用这种同源的传言印证是很危险的，司法实务中较难识别，无法将“一个融贯一致的童话”与“真理”区别开来，如果不加区分和甄别，必然导致冤错案件发生。在当前司法改革将刑事案件转向“审判为中心”的大局下，最基本的要求是定罪的证据必须是法庭上的证据。指控贪污罪客观方面要件事实的“证明对象”是“贪污行为是否客观存在”“是否为被告人所为”“贪污具体数额手段”“职务便利”。主观方面要件事实的证明对象是“贪污的主观故意”“非法占为己有”“赃款去向”。控方的现有证据证明体系不完整，存在诸多漏洞。本案属于“一对一”案件，依照司法机关通常的作法，以证据不足做出不捕、不诉或无罪处理。最高人民法院司法方法与技能丛书《刑事审判方法》第286页关于“一对一”案件的认定问题的意见：对于被告人供述无罪，同案被告人供述有罪，与同案被告人有利害关系的证人的证言不能证明被告人有罪的，以证人未指证被告人犯罪，不能定罪处罚。
最终的定案根据来源于刘某某将自己的亲身体验抛置到王某某头上的虚构自白。分析刘某某一次比一次供述增加细节的构想自白可以发现，刘某某为了虚假自白，将自身被审讯前就掌握的银行账户及合同资料信息，或者在被审讯时得知侦机人员指名问供的信息，组合成侦办案件的内容，通过自己的作案故事与自己的行为融合，形成重叠陈述，如果不这样，虚假自白就不能成立了，刘某某的自白的来源是其亲身体验和记忆，这听起来或许有些蹊跷，但不加区分很容易形成错觉。
五、罪与非罪关键环节缺乏证据
公诉指控被告人有五次贪污事实，被告人一一否认，公诉提供的关键证据之间存在矛盾。
【引述】证据证明法则 涉及钱款金额，应当有明确的证据，公诉机关指控的金额缺乏证据证明，关于“二十万、十万、二十九万、十八万、二十万”五次“送款”和“非法占有的主观动机”方面，只有第二被告人的供述，没有其他证据印证，属于典型孤证。从犯罪构成四要件分析公诉指控“犯罪主体”是谁存在重大疑问；从七大要素标准看公诉指控“何人所为”存在重大疑问。
关键情节 每一起案件都有一个影响案件性质的重要事实，需要用证据重点证明。本案被控三十四万元“赃款”是定案关键物证，公诉机关并无物证提交。
定罪关键之一：没有共同谋划的证据，除第二被告人供述以外，公诉方没有提供任何能够印证共同谋划虚增合同行为的证据，不能认定共同犯罪。本案的特殊性在于，第一被告人与第二被告人都有职务便利，但从全案事实查知，公司工程部选择施工队、订立合同、确定工程量及工程价款结算，完全属于第二被告人主管的职权范围，第一被告人只有在第二被告人实施后毕，同公司其他管理人员一样，象征性地履行签字，这种情况下，认定利用职务上的便利，需要进一步审查对合同订立、选聘施工队、确定工程量、结算工程款等关键环节具有决定管控作用的职务，从本案分析，第一被告人不具备这样的决定权，指控共同犯罪缺乏事实要件。
定罪关键之二：第二被告人是否“送款”这一重要事实无证据：
    【司法参考】最高人民检察院《全国检察官教育培训精品课程》确定的审查思路：送款人拿着袋装钱进楼去往嫌疑对象办公室，下楼时带上去的袋子没有了，有驾驶员或同车其他人的一致证词，能不能作为送钱的间接证据？最高检分析意见：根据现行刑事诉讼法关于证据认定标准的规定，不能认定送钱这个事实，因为驾驶员或同车人的证词，不排除上楼的人可能把袋子送给了受贿人，也可能上楼送给了其他人，还可能先藏在某个地方，待过后自己去取回，依据排他性规则，必须首先解决这个没有穷尽的多空间可能性。从全案事实判断，一是这种怀疑的提出有事实根据，反过来问，本案中已有证据证明第二被告人在此前曾有过从刘某处虚增合同价款提取收入事实，因此第一被告人未收到款项或第二被告人未送钱款，这样的怀疑是站在不带任何偏见的立场提出来的，是合理的怀疑。二是指控有罪的证据不充分，同一卷宗中关于第一被告人无罪的事实证据与控方有罪指控的证据相比，上述怀疑能够成立。三是从案件侦查顺序看，第一被告人最初主动自认收款事实，供述真实可信，没有任何隐瞒和回避，转换侦查后，第一被告人辩解可信度较高。四是通过案件分析，款项转交过程发生在同一单位的经理与副经理之间，第二被告人多次提到是单位用款，不存在行贿或受贿行为，也不可能完全回避第三者在场，按常理而言第二被告人向第一被告交款时，至少应当要求出具收据，况且第二被告人还给王某某出过收据，如果没有收据的情况下，仅凭口头陈述无法认定交付事实的，这样的逻辑关系并不模糊，在民事案件中都不可能认定交付事实，何况证据标准要求更高的刑事案件。
定罪关键之三：指控贪污的款项只有数额演算或银行流水推定：
【司法参考】贪污案件定罪处罚必须查清赃款去向，这一点已是法学界和刑事司法审判实践中形成的一致观点，对刑事判决起着不可低估的作用，已成为当下刑事审判实务的共同意见，对贪污贿赂案件的裁判和定性具有习惯上的指导力量。（摘自中国检察出版社“侦查监督业务指导丛书”《审查逮捕证据审查判断要点》第504页、第508页、第509页；中国检察出版社出版“检察业务指导丛书”《刑事证明方法与技巧》第272页。行为人虽然客观上设立小金库，但小金库的款项并非提起公诉指控的款项，公诉指控的三十四万自始就没有去向，属于重要事实方面的指控缺乏证据证明。贪污贿赂定罪必须要有公款去向的证据，是个人据为己有？还是用于单位支出，不能仅凭一些数字推演或者账薄流水就认定为犯罪。这两个重要环节拿到犯罪四要件中审查，意味着“犯罪主观要件”没有证据支持；“非法占为己有”的目的不能确立，“利用职务便利将公款非法占为己有”的客观方面要件缺失，不构成贪污罪。“非法占为己有”是刑法明文规定的构成犯罪所不可缺少的客观要件，案款用途很多时候能说明行为人是否具有占有的主观意图，占为己有与使用去向之间需要作出判断，作为动用公款后的相关行为，能够反映主观意图，对无罪有支持作用，这方面看，第一被告人关于设立小金库的目的、动机和结果的供述和辩解，以及搜查笔录、扣押清单足以证实其主观不具有非法占有的动机。归个人所有还是归单位使用，两者的社会危害程度不同，刑法所惩罚的是具有严重社会危害程度的犯罪行为，并非一般的违纪行为，这正是刑法规定贪污罪必须以非法占为己有的缘由所在，违反财经纪律归单位使用行为，而不是刑法所要惩罚的对象，这是刑法体系中调控范围及打击力度考虑的结果，是现代刑法的体现。
             六、不能忽视最高人民检察院制定的公诉证据标准
                 对本案裁判具有刚性指导作用
为了切实解决公诉案件证据收集、审查判断和运用中的诸多难题，最高人民检察院公诉厅根据实践迫切需要，把公诉案件证明标准作为一项重大课题进行专题研究形成一系列研究成果。为贯彻中央政法委《关于切实防止冤假错案的指导意见》，强化证据意识，注重刑事案件质量，坚持证据裁判原则，最高人民检察院公诉厅组织全国检察业务专家及长期从事公诉实务、具有较高法学理论水平和丰富办案经验的公诉人编写修订出版《公诉案件证据参考标准》，其中第八章第一节制定了“贪污罪的公诉证据标准”，该标准规定应当通过被告人供述提取和固定主观方面的证据，证实动机、目的、赃款去向，以判明主观目的；通过被告人供述和辩解，提取固定关于客观方面的证据，证实款项来源、数额、赃款去向及用途；制作被告人指认现场和赃款赃物现场笔录，提取查获的赃款实物或去向的书证；《公诉案件证据参考标准》紧密结合司法实践对证明标准的共性问题作了系统阐述，对刑事诉讼证据收集与固定、审查与判断制定了基本要求，从源头上防止冤假错案的发生，对审判人员准确把握证明标准，依法定罪量刑具有重要参考价值。本案中涉及定罪的关键环节或重要内容缺乏确实、充分的证据，属于指控证据不足，无法确认定罪结论的真实性和准确性，应当宣告无罪。本案历经原审338号判决、二审00057号裁定和今天重审，需要再次强调证据裁判原则，辩护人发现原审程序中公诉方采用“算术”方法指控被告人贪污三十四万，被告人也采用“算术”方法论证八十六万的来源，原审用“算术”方法裁判贪污款数额，在重审程序中辩护人建议回归到证据裁判原则，审查究竟有没有三十四万赃款这一特定证据，如果没有就必须做出有利于被告人的解释，这是一项基本法则，比如一家商店被盗，失主报称丢失五万元现金，经过侦查从盗窃犯身上只查到或自认实际占有两万元现金，司法实践中必须依据证据优先采信原则，作出对被告人有利的数额认定，既便失主能够提供五万元的银行取款凭证，也同样坚持优先证据采信原则。结合本案，第二被告人报出一百零三万，但从小金库只查到八十六万，没有证据证明第一被告人转移钱款，只能以实际占有数额定性，不能依照第二被告人供述的一百零三万定案。
【结论】一个案件侦办结束，可能是成功的，也可能是留有遗憾的，甚至是失败的，法律允许辩护人评头论足发表观点和意见，在共同强调司法公正的大局下，为避免错案发生，应当依法否定证据不足的错诉，宣告被告人无罪或建议公诉方作撤诉处理。
 
                              辩护律师 张生贵
                              二0一五年七月十四日